《政治与法律》2019年第6期要目

来源：政治与法律编辑部

【主题研讨 ● 权力清单制度深化改革研究】

编者按：2015 年，中共中央办公厅和国务院办公厅发布《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》，权力清单制度改革在全国范围内全面铺开。至今，全国各级政府及其工作部门基本上都已制定并公布了权力清单及对应的责任清单。以权力清单和责任清单方式规范行政权力，是我国法治政府建设的一项重要改革举措，其使“通过法律的行政权控制” 有了具象化的清单作为依托，推动了行政权控制理论与制度的重大创新。当然，重大制度创新意味着没有先例可循，这一方面使得权力清单和责任清单制度在运行过程中不可避免地出现一些问题，另一方面也使其溢出效应还未得到深入挖掘和进一步强化。本栏目特选取了三篇论文，分别探讨行政权力清单编制方法的优化、权责清单协同推进机构编制法定化的方案、权力清单制度对合法性审查制度的补充功能，以期推动我国权力清单制度向精密化方向发展。。

1.合法性审查之补充：权力清单制度的功能主义解读

作者：王太高（南京大学法学院教授、博士研究生导师）

摘要：批准生效、备案审查是我国合法性审查制度的核心内容，对维护我国社会主义法制统一发挥了根本性作用。从我国法治建设的实际来看，合法性审查机制并不能完全阻却不合法的法律规范进入现实的法治实践。这样，在我国法治建设实践中就诞生了权力清单制度这种合法性审查补充机制，它通过“清权”、“减权”、“制权”和清单的“动态调整”等，一方面可以消解批准生效、备案审查等合法性审查机制“失灵”引发的问题，另一方面能够将地方的探索和经验正当化，进而为科学立法奠定坚实的基础。

关键词：权力清单制度；合法性审查；法的实质合理性

2.权力清单推进机构编制法定化的制度建构

——兼论与责任清单协同推进

作者：刘启川（东南大学法学院副教授、硕士研究生导师，法学博士，江苏省交通运输行业政策与法规重点研究基地研究人员）

摘要：党的十九届三中全会的决议明确权责清单是推进机构编制法定化的重要方式。当前权责清单的衔接性难题、权力清单的制度缺陷、责任清单的制度缺位以及编制规则的法治风险等问题，不利于实现权责清单与“三定”规定的有机衔接。在法理上，权责清单存在概念和性质混乱的缺陷，以此作为体系自我独立的范畴推进机构编制法定化难以逻辑自洽。权力清单和责任清单的衔接性和独立性使得权责清单同“三定”规定有机衔接具有可行性。在总体方案上，应采取权力清单和责任清单“同步”和“协调”二维推进的方式。在具体方案上，应当分别从权力清单和责任清单两个维度展开，做到权力清单规制范围应扩展至抽象行政行为和行政组织行为，并依照法治实践及时设定权力清单类型；建构契合正义内部构造的职责追责型责任清单；编制行为应从引入备案审查、区别设定编制依据、全程公开和差异化参与等方面予以矫正。

关键词：权力清单；责任清单；权责清单；机构编制

3.行政权力清单制度深化改革的方法论指引

作者：周海源（华东政法大学法治中国建设研究中心助理研究员，法学博士）

摘 要：行政权力清单制度改革主要借助行政行为类型化技术对行政权力加以梳理和归类。行政行为类型化技术是一种法教义学意义上的法律方法，在社会事务复杂、行政环境多样的背景下，此种方法的适用造成权力清单难以穷尽行政执法所需的全部权力和展现权力运行的整体过程，以此划分的权力类型与实然状态的权力之间也缺乏一一对应的关系。在这项改革的已有成果基础上，行政权力清单制度改革有必要引入行政过程论范式，行政过程论借助“行政过程”这一载体及其全面、动态的方法，能够更为真实地反映行政权力运作的具体过程。据此，清单梳理需对接行政组织法，细化“三定”方案；区分规制性过程和给付性过程，借助服务清单规范“其他权力”；衔接各类权力，绘制行政流程示意图。

关键词：权力清单；行政行为类型化；法教义学；法律方法；行政过程

【经济刑法】

4.行政犯裁判结构的功能性研究

——以法律结构与社会结构互动机制为视角

作者：孙树光（南开大学刑法学博士研究生，南开大学法学院司法与社会研究中心研究员）

摘要：行政犯作为近年来刑事立法的增长领域，其裁判结论的形成非法律结构内部的逻辑自洽，传统观点认为社会结构仅在量刑层面上有影响，这已然不能适应行政犯的发展现实。如不对此进行符合实践的解读，可能会使司法个案正义与民众朴素法感情的矛盾不断激化，最终导致社会结构这一刑事案件隐性结构对法律结构这一刑事案件显性结构的侵扰甚至是僭越。有必要在解构行政犯裁判结论形成结构的基础上，剖析法律结构与社会结构之间的互动机制，揭示社会结构因素参与案件事实建构的潜在通道，可以合理规范行政犯案件事实的形成机制。通过确定刑法规范价值在行政犯案件事实认定和行政行为价值评判中的核心地位，可以合法合理解释当前社会关注度较高的刑事案件，整合因个案不正义导致的社会裂痕，从而实现法律效果和社会效果的有机统一。

关键词：行政犯；裁判结构；功能主义；规范与事实

5.虚开增值税专用发票罪的抽象危险判断

作者：马春晓（清华大学法学院助理研究员，法学博士，博士后研究人员）

摘要：虚开增值税专用发票罪是抽象危险犯，关于抽象危险的判断，不只是事实层面的行为、目的或经验层面的盖然性判断，必须根据犯罪构造与风险创设的方式进行规范判断。虚开增值税专用发票罪属于抽象危险犯中的实质预备犯，其之所以被刑法归责，在于虚开行为创设了值得被刑法处罚的抽象危险。在“为他人虚开、为自己虚开”两种由行为人支配危险流程的情形中，应当以风险是否外溢为归责标准；在“让他人为自己虚开，以及介绍他人虚开”两种由他人支配危险流程的情形中，应遵循共犯从属性原理，以他人行为造成风险外溢为归责前提。

关键词：虚开增值税专用发票；抽象危险；风险管辖；客观归责；规范判断

【专论】

6.我国宪法序言的价值构造：特质与趋向

作者：宁凯惠（华南理工大学法学院2016级博士研究生）

摘要：宪法序言的价值是宪法价值最直接、最集中、最全面、最根本的言说或宣示。我国宪法序言具有多个价值要素，这些价值要素按照特定结构和机制形成一个价值系统和价值过程，就是我国宪法序言的价值构造。我国宪法序言价值构造的特质在于：以中国特色社会主义为基石价值，以人民民主、中国共产党领导、社会主义法治为基本价值，以富强、民主、文明、和谐、美丽、和平为目的价值的价值构造。我国宪法序言价值构造的未来趋向，就是个性的价值要素增生与共性的价值要素减少并存，价值构造的静态结构愈来愈凸显“中国性”，价值构造的动态过程越来越呈现“中国化”。

关键词：宪法序言；价值构造；宪法价值；特质；趋向

7.公私混合背景下行政特许“受许人的对象人”宪法权利之保护

作者：翟翌（重庆大学法学院研究员、博士研究生导师，法学博士，重庆大学法学院政府规制与公共政策法治研究所所长，“国家智库重庆大学国家网络空间安全与大数据法治战略研究院”和“重庆市协同创新知识产权研究中心”研究员）

摘 要：现实中行政特许的“受许人的对象人（用户）”权益被受许人利用其有公法色彩的优势地位或特权侵犯后难以获充分救济的情况较常见。在作为行政主体利用受许人以私法手段完成行政任务的方式的行政特许中，行政权在幕后的较深影响意味着受许人经营特许事业的行为并非单纯私法行为，而是兼具浓厚的公法色彩，使受许人相对于作为用户的“受许人的对象人”处于强势地位。当“受许人的对象人”和受许人发生民事纠纷诉至法庭时，在公法因素导致的双方实质不平等状态下，由于我国公法私法的区分以及私法审查的局限性，司法机关简单运用普通民事法律权利、以形式平等为基础的民法规则、私法自治或传统意义上的民法基本原则等普通民事审判技术，均难以完满合理的保护“受许人的对象人”公私混合背景下的权益。与法律权利不同，宪法权利是与国家权力分配及运行结构相关的“结构性”权利。根据宪法权利的本质和政府行为理论，该情况下司法权结构上的部分失灵将可能导致“受许人的对象人”宪法权利被受许人侵犯。可采用宪法权利第三人效力理论相关的间接效力说，以公法因素更新后的民法基本原则为载体，注入相关宪法权利进行利益衡量及合宪解释，构建识别和救济“受许人的对象人”宪法权利的方案。应加强公私合作及公权力强力介入背景下相关弱势主体的实质保护。

关键词：行政特许；受许人；受许人的对象人；宪法权利；民法基本原则

8.正本清源：我国法定继承准据法确定的完善之道

作者：陈国军（华东政法大学国际法学院讲师，法学博士，法学博士后研究人员）

摘 要：区别制和同一制是涉外遗产继承法律适用的两种制度。前者将遗产分为动产和不动产，动产适用被继承人属人法，不动产适用物之所在地法；后者对遗产不做区分，整体适用被继承人属人法。从理论依据、制度运行和司法理性方面考察，同一制占有优势，被更多的国家或地区采行，代表了涉外遗产继承准据法确定规则的发展方向。我国《涉外民事关系法律适用法》坚持了《民法通则》和《继承法》中对于涉外法定继承准据法确定的区别制，此并非理性的抉择，更多地是对司法便利的让步。继承关系的本源为人身关系，财产关系是其间接关系，同一制可充分契合并反映继承关系的本质。我国涉外法定继承的法律适用规则应回归同一制。

关键词：涉外法定继承；同一制；区别制；继承关系；物权关系

9.被保险人危险增加通知义务司法适用之检讨

——基于277个案例的裁判文书之分析

作者：张力毅（南京大学法学院助理研究员，法学博士）

摘 要：我国《保险法》第52条关于被保险人危险增加通知义务之规定是对保险法中对价平衡原则、最大诚信原则和合同法中情事变更原则的贯彻。对司法实践中的疑难案例进行总结，可知我国司法裁判在危险增加通知义务之合同约定是否属于免责条款，如何判断危险显著性、持续性、不可预见性，以及被保险人未履行危险增加通知义务时，危险增加与保险事故发生存在何种因果关系保险人才可主张免责等问题上有争议。新近出台的最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国保险法＞若干问题的解释（四）》只是对危险增加的样态进行了列举，并补充了危险持续性和不可预见性的判断要件，并未对上述问题予以可能的回应。有必要从法律解释、不确定法律概念具体化乃至成文法内法律续造的方法论层面对司法适用予以可能的检讨。

关键词：危险增加通知义务；不确定法律概念；因果关系；免责条款

【争鸣园地】

10.真正不作为犯：义务困境与解释出路

作者：姚诗（湖南大学法学院副教授）

摘 要：真正不作为犯构成要件要素中，义务这一核心要素面临艰难的解释困境，需要从义务内容及义务主体两方面进行澄清。真正不作为犯的界定存在争议，应当以“条文中包含不作为、条文谴责的重点在不作为”来定义真正不作为犯。在义务内容的解释上，不同的解释方法之间不能进行优劣对比，但存在具体的适用顺位，应从解释与立法的关系出发，充分考虑自由主义与风险控制的平衡，根据不同的法益类型建构相应的适用规则。在义务主体的解释上，应有条件地适用保证人理论，当义务主体和法益侵害结果之间具备高度关联性时，以保证人理论来确定主体范围；是否具备该高度关联性，取决于该罪与相应的不真正不作为犯进行的比较；拒不履行信息网络安全管理义务罪无需适用保证人理论，遗弃罪、不报、谎报安全事故罪、玩忽职守罪等则需要借助保证人理论对主体作出实质解释。

关键词：真正不作为犯；义务；解释顺位；法益；保证人理论

11.自然资源使用权限制的法规范属性辨析

作者：潘佳（中央财经大学法学院讲师，法学博士，博士后）

摘 要：多年来，我国实施了大量涉及自然资源使用权限制的生态环境政策规范，这一关涉广大生态保护者生存发展的财产权约束机制，长期面临着法律供给的整体性缺位。自然资源使用权限制的行为属性及其规范属性争论一直存在，相关制度设计与完善的方向不明晰。自然资源使用权限制规范已呈现出实然的私法性质，对于实然层面公法色彩相对浓厚的限制，将其解释为应然的私法属性更为合理。基于环境质量改善目标的长期性及私有财产权保护的法治化需要，为贯彻风险预防等理念，私法属性的自然资源使用权限制规范亟待从政策转向法律。自然资源使用权限制的法律表达，有待于拓展私有财产权行使限制的宪法规定，通过民法典分编回应自然资源使用权限制的私法规则，在自然资源单行法中明确自然资源使用权的私法限制及行使规定，并完善自然资源使用权私法限制的配套规则。

关键词：自然资源使用权；公法；私法；生态保护者

【实务研究】

12.危害食品安全罪：法益与立法完善

作者：范雪珂（广东外语外贸大学法学院讲师，法学博士）

摘 要：危害食品安全罪主要是指我国《刑法》第143条和第144条规定的生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪。这两个罪名侵害的法益具有多重性和层次性，基于食品安全的现实意义、社会危害性理论和刑法的价值取向，公共安全当属该类犯罪的第一层次法益。将危害食品安全罪归入危害公共安全罪，符合立法宗旨，有利于提升刑法功能，有利于刑法正确适用。为了进一步严密刑事法网，有效保障公共食品安全，避免刑法适用偏失，有必要设立危害食品安全的过失犯和抽象犯，增设生产、销售不符合安全标准的食品添加剂等物品罪。

关键词：危害食品安全罪；法益；公共安全；过失犯罪；抽象危险犯

13.个人一般信息侵权裁判规则研究

——基于68个案例样本的类型化分析

作者：李怡（西南政法大学民商法学院民法学专业博士研究生）

摘 要：根据信息的敏感程度，个人信息可分为敏感信息与一般信息。我国在理论与立法上均未对一般信息做进一步区分。在司法实践中根据信息与主体的关联程度对其予以区分保护，反映了不同信息类型的本质区别，据此，可以将个人一般信息分为区分性信息、联络性信息与关联性信息，进而检视三者的裁判规则差异。关于信息性质、损害要件的裁判立场值得肯定，对保护范围、过错要件、知情同意的裁判认定不尽合宜。在保护信息的范围上，应纳入信息社会涌现的新型一般信息；对于信息处理主体的注意义务标准，区分性信息要求较高，联络性信息次之，关联性信息最低；对于受害人的同意方式，前两者应采取明示同意，后者应采取默示同意。我国民法典人格权编应整合上述裁判规则，完善个人信息保护规范。

关键词：个人一般信息；区分性信息；联络性信息；关联性信息；侵权责任

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