《国家检察官学院学报》2019年第1期、第2期

《国家检察官学院学报》2019年第1期要目

2018年《刑事诉讼法》修改重点与展望

樊崇义（3）

刑事诉讼法修改与刑事检察工作的新发展

陈国庆（16）

检察机关适用刑事缺席审判的几个问题

陈卫东；刘婉婷 （40）

认罪认罚从宽制度理解与适用

杨立新（51）

检察法制建设新的里程碑

万春（64）

《人民检察院组织法》第21条之法理分析

万毅（81）

中国检察教育培训的制度演进与时代发展

王卫东（91）

新时代检察教育培训的方向和方法

黄河（108）

居间受贿中“利用职权地位条件”的规范解读

张小虎（118）

股东资格认定规则的反思与重构

刘凯湘（129）

检察公益诉讼比较研究

张雪樵（149）

从交易禁止到利益冲突：美国贿赂犯罪立法体系的建设路径

尤广宇；魏昌东（161）

1.2018年《刑事诉讼法》修改重点与展望

作者：樊崇义（北京师范大学、北京师范大学刑事法律科学研究院中国政法大学诉讼法学研究院）

内容提要：2018年《刑事诉讼法》修法方向明确，取得成果显著。第一，此次修法配合国家监察体制改革，保障了《刑事诉讼法》与《监察法》的协调，形成了反腐的法律制度合力。第二，增加了缺席审判程序，与违法所得没收程序一同构成了“人”和“物”追究的完整责任体系，程序规范实现了惩罚犯罪与保障人权的平衡。第三，速裁程序和认罪认罚从宽制度试点写入法典，既总结了实践中的成功经验，也回应了实务操作中的困惑。更为重要的是，将进一步促使我国刑事诉讼结构从对抗转向合作。

关键词：监察权属性；留置；缺席审判；认罪认罚从宽

2.刑事诉讼法修改与刑事检察工作的新发展

作者：陈国庆（最高人民检察院）

内容提要：2018年10月26日通过的《关于修改﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的决定》，是对中国特色刑事诉讼制度的一次重大完善。本次修改主要涉及的调整人民检察院侦查职权、完善刑事案件认罪认罚从宽制度、建立刑事缺席审判制度等内容，均与检察机关刑事检察工作密切相关。检察机关应当把握发展机遇，积极推动修改后刑事诉讼法规定的各项制度在刑事检察工作中落实落地。

关键词：刑诉法修改；监察；缺席审判；认罪认罚；速裁程序

3.检察机关适用刑事缺席审判的几个问题

作者：陈卫东；刘婉婷（中国人民大学法学院中国刑事诉讼法学研究会；中国人民大学法学院）

内容提要：刑事缺席审判制度是刑事诉讼法修改所确立的一项新制度。我国的刑事缺席审判制度是自上而下的立法导向型制度创制，既符合我国司法实践中反腐败和国际追赃追逃工作的需要，也与国际刑事司法趋势相契合。缺席审判制度的立法创设是在充分保障被追诉人知情权的基础上进行的，该制度对检察机关依法履行职责也提出了新的挑战和要求。对此，检察机关在适用刑事缺席审判制度过程中，要始终把握本质要求，即缺席审判制度不是克减被追诉人权利的诉讼制度。相反，检察机关应当更为审慎地尊重和保障被追诉人的各项合法权利，通过严格依法履行审查起诉、出庭公诉、法律监督与司法救济等各项诉讼职责，实现缺席审判程序中惩治犯罪与保障人权的平衡与有机统一。

关键词：缺席审判；未经判决的财产罚没程序；起诉便宜主义；客观义务；知情权

4.认罪认罚从宽制度理解与适用

作者：杨立新（最高人民法院刑事审判第一庭）

内容提要：2018年修改后的《刑事诉讼法》将认罪认罚从宽确立为一项重要诉讼原则，并对认罪认罚从宽制度进行了系统完善。认罪认罚从宽制度是在吸纳先行试点经验基础上成功立法的典范，准确理解适用认罪认罚从宽，必须进一步厘清试点过程中反映出来的实体认定与程序适用方面的问题。严格依法认定认罪、认罚与从宽，改进值班律师制度、规定程序转化机制以确保认罪认罚自愿性，正确把握量刑建议的性质、完善量刑协商程序，优化审查起诉模式，确保证明标准不降低等，对于认罪认罚从宽制度的准确适用具有重要意义。

关键词：认罪认罚从宽；自愿性保障；量刑协商；量刑建议效力；证明标准

5.检察法制建设新的里程碑

——参与《人民检察院组织法》修订研究工作的体会

作者：万春（最高人民检察院法律政策研究室）

内容提要：2018年10月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议修订通过《中华人民共和国人民检察院组织法》。新修订的《人民检察院组织法》条文数量增加了近一倍，体例、内容上也做了较大修改完善。本次修法体现了多年来司法体制改革的重要成果，总结了近40年检察工作发展的经验，为继续坚持、巩固和发展中国特色社会主义检察制度提供了明确法律依据，是我国检察制度发展史上新的重要里程碑。

关键词：人民检察院组织法；法律体例；检察工作原则；内设机构；办案组织

6.《人民检察院组织法》第21条之法理分析

作者：万毅（四川大学法学院成都理工大学司法研究院）

内容提要：《人民检察院组织法》第21条虽属程序性规定，但其“入法”既符合组织法的立法目的和任务，又是现实立法策略选择的结果，并非肆意立法。第21条的适用对象也非仅局限于检察机关，任何对检察机关履职行权承担义务的主体，包括有关单位和个人，皆应一体适用。此外，对于义务人违反第21条所应承担的违法后果与责任，需结合第48条进行解读。义务违反时，检察机关首应采取必要措施强制义务人履行义务，而非一味强调追责。

关键词：人民检察院组织法；立法目的；适用对象；法律效力

7.中国检察教育培训的制度演进与时代发展

作者：王卫东（国家检察官学院中国廉政法制研究会）

内容提要：中国检察教育培训自1978年复建检察机关起，经历了四个重要的发展阶段，中国检察教育培训逐渐走上了正规化、专业化、职业化发展的道路，基本构建起了内容全面、体系完备的检察教育培训制度，但也存在着体制机制不健全、保障措施不到位等问题，这与新时代检察工作创新发展的要求存在着较大的差距。国家检察官学院作为检察教育培训的主阵地，要率先垂范地把握检察教育培训的时代方位，按照“三个一”的总体要求，以“一二三六九”的办学思路为依托，加强政治建设、突出特色亮点、夯实人才队伍和培训课程体系建设。

关键词：检察教育培训；检察机关；历史演进；时代方位；创新发展

8.新时代检察教育培训的方向和方法

作者：黄河（国家检察官学院中国犯罪学学会）

内容提要：新时代检察工作的目标任务已经确定，新时代检察教育培训必须服从服务检察工作的大局。检察教育培训在新时代实现新发展的关键是明确方向，通过实现“三个基本转型”、追求“三个层次目标”、实施“三个配套举措”等方法，确保检察教育培训有力度、有深度、有温度。对此，作为检察教育培训主阵地的国家检察官学院，要以实现“双一流”为目标，以坚持政治过硬和强调本领高强的培训理念，以培养适应新时代新要求的创新型检察官为根本任务，引领检察教育培训与时俱进。

关键词：检察教育培训；全要素培训体系；项目化管理；培训方法；法律共同体一体培训

9.居间受贿中“利用职权地位条件”的规范解读

作者：张小虎（中国人民大学法学院暨刑事法律科学研究中心）

内容提要：“利用职权地位条件”是居间受贿犯罪实行行为的典型性构成要素，其与“利用职务之便”是互为分离的概念。“利用职务之便”中的“职务”是指“专项职务”，且利用者与被利用者应当存在隶属与制约关系；而“利用职权地位条件”是指利用者与被利用者系异种职务，且利用者与被利用者之间应当存在职权关系。离职人员“利用原有职权地位条件”，利用者与被利用者之间原先是否存在职务隶属关系并不为要，但是必须是该离职人员对被利用者原先具有职权关系的影响。“利用职权地位条件”与“利用职务之便”的根本区别在于，前者是一种“职权传递”的职权利用，后者是一种“职权本位”的职权使用。

关键词：利用职权地位条件；利用职务之便；居间受贿；利用影响力受贿；斡旋受贿

10.股东资格认定规则的反思与重构

作者：刘凯湘（北京大学法学院）

内容提要：有限责任公司股东资格证明文件的多样化是导致实践中股东资格纠纷频发的原因之一。在未发生股东资格纠纷时，股东名册和工商登记均具有证明股东资格的效力，股东均可以依据股东名册或者工商登记行使股东权利和履行股东义务。在发生股东资格纠纷时，工商登记具有最优的法律效力，作为判定股东资格的法定依据，除非有相反证据推翻登记内容不实。应当逐步采取单一的股东资格认定依据制度，将工商登记作为唯一的股东资格认定依据。工商登记不仅具有对抗第三人的效力，同时具有对抗公司和原股东以及所有利益相关方的效力。工商登记中应当单独设置股东信息档案页。公司应当依据工商登记的股东信息再设置股东名册。

关键词：股东资格；股东名册；工商登记；公示效力；外观主义

11.检察公益诉讼比较研究

作者：张雪樵（最高人民检察院）

内容提要：从世界范围看，检察机关提起行政公益诉讼是我国独创的制度。这是由“一府两院”都是党的领导下以人民为中心的国家机关，均具有保护公益的职责，以及检察机关作为法律监督机关的宪法定位所决定的。传统诉讼的当事人可以完整、充分、自由地行使诉讼权利，检察机关在公益诉讼中的诉权行使则需严格依据法律规定，不可以随意处分。检察机关是诉讼当事人，也是诉讼监督者，但是应当区分出庭检察官作为诉讼当事人享有的监督权利与人民检察院进行诉讼监督的不同时间节点。行政公益诉讼与一般行政诉讼在诉讼请求、是否设置第三人制度、举证责任分配、撤诉条件、类案效应等方面存在不同。检察民事公益诉讼与一般民事诉讼在诉讼请求、实体处分方面存在不同。检察公益诉讼与刑事公诉在诉讼职权、两造关系、二审程序等方面存在不同。与社会组织提起的民事公益诉讼相比，检察机关提起民事公益诉讼的诉权是有限诉权，需要履行公告程序。政府提起环境损害赔偿诉讼应优先于检察机关提起公益诉讼。二者在诉讼中的地位和权利是相同的。

关键词：公益诉讼；传统诉讼；刑事公诉；法律监督；政府提起的环境损害赔偿诉讼

12.从交易禁止到利益冲突：美国贿赂犯罪立法体系的建设路径

作者：尤广宇；魏昌东（中国政法大学刑法学；上海社会科学院法学研究所）

内容提要：在传统的交易型贿赂犯罪的立法体系之外，构建以维护行政伦理道德为立法基础的利益冲突型贿赂犯罪立法子系统，是美国贿赂犯罪立法体系的鲜明特色。美国利益冲突型贿赂犯罪立法肇因于前置化规制公权滥用行为的需要，其犯罪化根据的实质在于，防范因公职人员的个人利益与其职务所代表的公共利益之间的冲突而造成的公共利益受到的侵害或者信赖危险。美国法典根据不同权力类型的属性不同，设定了差异化的行为模式与动因条件，设定了四种典型的行为模式。利益冲突罪的立法具有独特的抑止腐败作用，促进了刑法功能的转变，是将积极治理主义理念引入反腐立法体系的标志。探究美国利益冲突罪立法体系的特点，将对我国贿赂犯罪“二元双层式”立法模式的改造具有借鉴价值。

关键词：美国贿赂犯罪；罪名体系；利益冲突罪；中国化路径

《国家检察官学院学报》2019年第2期要目

主题研讨·互联网金融的法律治理

1.智能投顾中投资者适当性制度研究

杨东；武雨佳（3）

2.网络借贷平台的民事责任

董新义（19）

3.互联网金融刑事治理的困境与监管路径

毛玲玲（34）

4.比特币洗钱犯罪的刑事治理

时延安；王熠珏（47）

检察专论

5.逻辑的转换：检察机关内设机构调整与捕诉一体

张建伟（63）

法学专论

6.宪法法律中“党的领导”

唐小然；王振民（77）

7.利用漏洞转移财物行为的刑法教义学分析

赵国玲；邢文升（89）

8.论非典型性无罪

孙皓（108）

9.数据化的统一证据标准

刘品新；陈丽（129）

10.新媒体新闻侵权民事责任研究

何能高（144）

域外法治

11.迈向刑事诉讼的宪法化——意大利的“奥兰多”改革及其评价

施鹏鹏（158）

【主题研讨·互联网金融的法律治理】

1.智能投顾中投资者适当性制度研究

作者：杨东；武雨佳（中国人民大学法学院、中国人民大学金融科技与互联网安全研究中心；中国人民大学金融科技与互联网安全研究中心）

内容提要：2018年4月27日《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》对“智能投顾”进行了专条规定。智能投顾由于其技术特性，业务流程的各个环节对投资者权利保护带来了新的问题与挑战，主要体现在智能投顾运营模式与现有法律规定存在一定的冲突、智能投顾在实际运作中对投资者测评不够充分、智能投顾提供建议时违反信义义务和信息披露的风险等。鉴于此，本文在学理层面上阐述投资者适当性的基础理论，建议在智能投顾领域中对传统投资者适当性制度进行调整，构建以投资者保护为核心理念、科技监管为重要手段，协调现有法律规范的投资者适当性制度体系。

关键词：科技金融；互联网金融；人工智能；智能投顾；资产管理；投资者适当性

2.网络借贷平台的民事责任

作者：董新义（中央财经大学法学院）

内容提要：P2P网络借贷法律关系是“互联网+借贷”的民法表现形式。其中网络借贷平台服务民事责任是最为核心的法律问题。网贷机构依法坚守信息中介机构法律定位开展经营时，出借人、借款人与网贷平台形成网贷平台服务合同关系，网贷平台由此可能承担相应的违约责任或侵权责任、安全保障责任等。网贷机构偏离信息中介机构法律定位开展“异化”经营时，网贷平台与出借人可能形成担保关系并承担担保责任、投资管理关系并承担受托责任、借款合同关系并承担不能还款之违约责任等。

关键词：P2P；网络借贷；网络借贷平台；信息中介；合同关系；民事责任

3.互联网金融刑事治理的困境与监管路径

作者：毛玲玲（华东政法大学，金融监管与刑事治理研究中心）

内容提要：作为最严厉的法律责任形式，刑事责任的适用要求严格区分罪与非罪、此罪与彼罪、轻重与重罪。以此考察互联网金融刑事治理“风暴”，发现其面临如下困境：人们虽然意识到互联网金融蕴含犯罪风险，但在其异化过程中由于没有清晰的底线标准，即使是法律专业人士也未能对其刑事法律风险防范提供可操作的指引；互联网金融的刑事治理表现为“事后诸葛亮式”的滞后反应；当“普遍违法”状态下“唯后果”进行“选择性执法”时，刑事治理的权威性受到质疑；在严厉惩治的背景下，司法实践中的经验判断是否突破了罪刑法定值得探讨。对于互联网金融的监管，强调要明确适度监管的必要性；构建中央与地方的分级监管体系，赋予地方对互联网金融预防风险与及时处置的权限；在“穿透式”监管需求下，提高互联网金融科技监管能力。

关键词：互联网金融；刑事治理；金融监管

4.比特币洗钱犯罪的刑事治理

作者：时延安；王熠珏（中国人民大学刑事法律科学研究中心；中国人民大学刑事法律科学研究中心）

内容提要：比特币洗钱犯罪的治理，首先要明确认识其洗钱风险和洗钱模式。目前非金融机构领域是我国反洗钱监管的短板，反洗钱内控机制的缺失和反洗钱义务的模糊是放大比特币交易平台洗钱风险的主要原因。为预防和惩治比特币洗钱犯罪，须合理把握反洗钱规制与刑事惩罚之间的关系，并从犯罪协作角度理解其中的犯罪产业链现象，同时有必要以《刑法》第312条为洗钱犯罪的普通法条、第191条和第349条为特殊法条的思路，来辨明我国洗钱罪名之间的逻辑关系。

关键词：比特币；虚拟货币；反洗钱；刑法治理

【检察专论】

5.逻辑的转换：检察机关内设机构调整与捕诉一体

作者：张建伟（清华大学法学院）

内容提要：了解检察体制的基本逻辑和逻辑的转变，可以更好地理解和把握检察体制存在的问题、改革的空间和未来的走向。本文分析近期最高人民检察院带动的内设机构调整的法律监督根本职能这一逻辑起点，以及检察机关通过公益诉讼拓宽法律监督渠道的努力，指出“法律监督”是一个具有纵深性的、涵盖面很广的概念，人民检察院未来在国家和社会治理层面的作用得到重新认识，“法律监督”的范围还会有进一步拓宽的机会。另外，检察机关内设机构中原本存在组织法逻辑和诉讼法逻辑，在刑事检察领域是按刑事诉讼法逻辑建构内设机构的，当前的内设机构调整体现了以刑法逻辑取代刑事诉讼法逻辑，“捕诉一体”就是这种逻辑转变的结果。内设机构调整，有望为“捕诉一体”的学术争议划上一个句号，但是这一争议含有的刑事诉讼意义上的专业化问题仍然值得重视。

关键词：逻辑转变；检察体制；内设机构；捕诉一体

【法学专论】

6.宪法法律中“党的领导”

作者：唐小然；王振民（清华大学法学院；清华大学法学院）

内容提要：中国共产党是中国最重要的公共权力主体。我们面临的重大课题就是如何把“党的领导”这一最重要的政治元素与中国法学理论有机地融合在一起。鉴于此，本文以中国法治实践经验为出发点，在系统梳理我国现行宪法和法律中关于中国共产党领导的规范表述的基础上，尝试运用法学中的公共权力概念来阐释“党的领导”，解析“依法领导”的实现方式，以求促进宪法、法律规范与依法治国、依法执政的最新要求的进一步有效连接和融合。

关键词：党的领导；中国法学；法治实践；依法领导；依法治国

7.利用漏洞转移财物行为的刑法教义学分析

作者：赵国玲；邢文升（北京大学法学院；北京大学犯罪问题研究中心）

内容提要：“秘密窃取”的表述不足以彰显盗窃罪的客观不法，盗窃罪的实行行为应当被定义为违背他人意志，将他人占有的财物平和地转移为自己占有。违背他人意志即未取得被害人同意。在处理利用漏洞转移财物的案件时，应当注重运用预设的同意理论，只要在机器正常运行的情况下满足了机器设置者预设的规则以及客观化的操作程序，就属于得到了预设的同意的行为。在预设的同意的判定中，未被客观化的设置者内心保留意见并不重要。不成立盗窃罪的行为还可能成立诈骗罪。虽然机器不能被骗，但指导性案例表明应当越过机器考察机器背后的人是否被骗。不成立诈骗罪还要考察是否成立侵占罪。虚拟财产可以作为所有权的客体，但私自处分合同解除后应返还财物的行为并不属于侵占行为。

关键词：预设的同意；推定的同意；机器被骗；虚拟财产；利用漏洞

8.论非典型性无罪

作者：孙皓（天津大学刑事法律研究中心，最高人民检察院天津大学检察理论研究中心）

内容提要：随着“以审判为中心”的刑事诉讼制度改革逐步深入，我国的无罪治理亦将呈现出一些全新的特色。以往，裁判权针对部分具有典型意义的案例所做的否定性评价往往更容易引人注目，而近五年来，无罪裁判的基数增长则更多体现为某些具有常态特质的案件类型。为了追求司法精密化的理想效果，需要着手将此类“非典型性无罪”予以系统规制。当然，这种无罪治理方案必须以相关概念内涵的充分解构为前提。故而，S市近五年的生效无罪判决就供给了难得的实证样本。

关键词：审判中心；非典型性；无罪；刑事裁判；实证研究

9.数据化的统一证据标准

作者：刘品新；陈丽（中国人民大学刑事法律科学研究中心、法学院；中国人民大学法学院）

内容提要：数据化的统一证据标准是基于不同类型案件构建完整证据链条之需要而开发的，由公检法三机关统一适用，且被嵌入到数据化程序系统中的证据标准。其设定目的是将“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准实现一定程度的具体化。数据化是其本质特征，统一化是其派生特征。这一标准的创新实践打通了一定区域内公检法办案流程，代表了证据标准改革的方向，丰富了相关的理论体系，提供了针对司法决策的纠偏机制。然而，当前我国实践中探索形成的此类标准，还不是真正意义上的证明标准，不是刑事诉讼各环节真正统一的标准，亦不完全是基于大数据技术产生的标准。我国应当继续证据标准数据化的改进，并推出配套的制度。

关键词：证据标准；证明标准；数据化；统一；双系统理论

10.新媒体新闻侵权民事责任研究

作者：何能高（北京航空航天大学法学院，最高人民法院第五巡回法庭）

内容提要：新媒体新闻侵权责任与传统媒体的新闻侵权责任存在较大差别。新媒体新闻侵权责任需要存在明知或应知；因果关系表现更为复杂；免责减责中存在“避风港”规则的适用与限制；抗辩事由存在传统媒体侵权责任所不具备的新事由。因此，归责原则应完善替代责任制度，明确转载者、中间服务者等特殊侵权主体、共同侵权主体的民事制度，并在民法典、侵权责任法等法律中予以规范表达，在新媒体新闻传播自由、公共资讯利益与个人权利保障之间实现平衡保护。

关键词：新媒体；新闻侵权；替代责任；侵权责任；微信；微博

【域外法治】

11.迈向刑事诉讼的宪法化——意大利的“奥兰多”改革及其评价

作者：施鹏鹏（中国政法大学证据科学教育部重点实验室）

内容提要：“奥兰多”改革是意大利近二十年来刑事诉讼宪法化进程的重要组成部分，此次改革涵盖了诉讼当事人、审前程序、判决理由、上诉程序以及特别程序等各领域的诸多细则，在很大程度上将意大利宪法法院及最高法院新近以来的判例法典化，旨在进一步强化权利保障和公正程序，并尽可能地提高诉讼效率。“奥兰多”改革基本上反映了近年来欧陆普遍盛行的“自然演进”立法思潮，意大利的立法部门和司法部门在宪法的统摄下形成最大限度的合意，共同推进意大利刑事诉讼的正当化和精细化。

关键词：“奥兰多”改革；诉讼当事人；审前程序；上诉程序；效率