《法学研究》2019年第1期目录及摘要
1.法官个体本位抑或法院整体本位——我国法院建构与运行的基本模式选择
作者：顾培东，四川大学法学院教授
内容提要：法官个体本位与法院整体本位是法院建构与运行的两种基本模式。我国法院改革在某种程度上呈现出对法官个体本位模式的趋从，但宪法制度安排、法院在政治结构中的地位、司法的社会生态、对法官的激励与约束条件以及综合统筹运用审判资源的要求等，都决定了我国法院建构应当坚持法院整体本位。学术界从技术化层面论证的“法官独立”以及以此为核心的法官个体本位，都经不起实践逻辑的检验。法院改革的方向，不应是从法院整体本位转向法官个体本位，而应是从以院庭长为主导的法院整体本位转向以法官为主导的法院整体本位。当前法院的综合配套改革亦应在这一理念下进行，满足并完善法院整体本位所要求的基本要素。
关键词：法院改革；法官个体本位；法院整体本位；法官独立
2.执法能力的损耗与重建——以基层食药监执法为经验样本
作者：刘杨，中南财经政法大学法学院讲师
内容提要：执法是一个交织着执法偏差与执法纠偏的复杂实践，执法能力的损耗与重建是理解这一复杂实践的有益视角。执法能力会因行政体制内部张力而有所损耗，产生内部控制失灵、执法地方化、部门“孤岛化”等问题。执法能力也会在社会中发生损耗，造成执法资源稀释、执法过程异化等现象。面对执法能力的损耗，执法者应通过灵活执法、解释和创造规则、集中执法资源、建构执法空间等策略，在一线执法场景中再造执法能力。立法者和决策者也应不断改革和优化执法体制，通过强化执法控制、重构执法责任、延伸执法组织、动员社会力量来推动执法能力的重建。以基层执法经验作为分析样本，理解执法能力的损耗与重建机理，有助于从整体上把握转型期中国执法的实践逻辑，为当下的执法体制改革和执法能力建设带来启发。
关键词：执法偏差；执法能力；执法过程；执法体制；一线执法
3.惩罚性赔偿的行政法反思
作者：赵鹏，中国政法大学法治政府研究院副教授
内容提要：惩罚性赔偿在我国的引入和发展是对行政规制失灵的回应。该制度在激励私人参与公共规制的同时，也带来了过度的、缺乏效率的诉讼，导致法律规范当中不合理、不一致和表意模糊的内容被高度滥用。为此，司法系统需要发展和提高调控私人行动的技术与能力。我国过去偏于倚重行政规制，在此背景下引入惩罚性赔偿，需要在制度设计层面作大量精细化处理，确保惩罚性赔偿与既有行政规制体系的功能相协调，并在制度演进过程中兼顾彼此。
关键词：行政规制；惩罚性赔偿；职业索赔；请求行政机关履职之诉
4.民法典中债权让与和债权质押规范的统合
作者：李宇，上海财经大学法学院副教授
内容提要：债权已成为现代交易的重要标的，实务中多采用债权让与或债权质押形式，两者在经济功能与法律规则上高度相似。我国合同法与物权法分别规定债权让与和应收账款质押，可适用的债权范围不一致，且各有法律漏洞：合同法未规定债权转让对第三人的效力，物权法未规定债权质押的对内效力与对债务人的效力。此种双轨制对司法实务造成诸多困扰，且无法适应交易需求，减损了制度效用。改进方向应是采用功能主义方法，统合债权让与和债权质押规则，包括统一标的范围，统一对外效力与对内效力规则，仅就债权质押的个别特殊事项设置特别规则。在民法典合同编中单设保理合同一章，不足以解决问题，且有违法典体系效益最大化之本旨，不如着力于债权让与一般规范的充实和完善。
关键词：债权让与；债权质押；应收账款质押；保理；资产证券化
5.民法典编纂视野下合同法第402条、第403条的存废
作者：方新军，苏州大学王健法学院教授
内容提要：合同法第402条、第403条的原初立法目的是为了解决外贸代理的特殊问题，在合同法立法过程中上述条文的体系位置和具体内容数易其稿。由于对所移植的制度的了解不彻底和本国特殊因素的刺激，上述条文的内容出现了严重异化。尤其是第402条，其既不属于大陆法系，也不属于英美法系。第402条将第403条代表的不公开本人代理制度对合同相对性的冲击放大了若干倍，对第三人的影响非常大。在原初的立法背景消失以后，第402条、第403条在司法实践中引发了诸多乱象。上述条文的存在不但没有起到简化法律关系的作用，反而被当事人频频用来逃避责任、规避法律。各级各地法院的判决经常出现理解不一和同案不同判的现象。民法典编纂中，应该将第402条彻底删除，第403条则可以通过改变体系位置和明确限制条件予以保留。这样一方面可以维持合同相对性原则不动摇，另一方面也可以弥补传统大陆法系在受托人破产时可能出现的不公平问题。
关键词：间接代理；不公开本人的代理；介入权；选择权；合同相对性；名义标准
6.协助决定取代成年监护替代决定——兼论民法典婚姻家庭编监护与协助的增设
作者：李霞，华东政法大学教授
内容提要：承认心智残疾人有民事行为能力的协助决定制度，与传统民法否认心智残疾人的民事行为能力的替代决定制度根本不同。协助决定制度作为21世纪的新制度，广泛应用于两大法系的立法和实践中且获得了积极的效果。我国民间和司法实践也较为丰富。藉民法典编纂之机，监护应作为一章增设在婚姻家庭编草案收养章之后，区分儿童监护和成年监护，成年监护又区分监护和协助。成年监护之监护一节应增设最后监护原则和最小监护原则，明确监护和协助的适用顺序，从而逐步架空完全监护的适用并为其废除做准备；应赋予残疾人诉权以保障本人的程序参与；应增加“尊重本人自我决定”作为监护人执行职务的标准；应新设特定监护措施。协助一节应对民法总则第33条进行规范续造，增设持续性代理协议和医疗预先指示的规定。
关键词：成年监护；协助决定；替代决定；行为能力；婚姻家庭编
7.他行为能力问题研究
作者：陈兴良，北京大学法学院教授
内容提要：他行为能力是一个在刑法理论中存在重大争议的概念，争议的焦点在于：如何确定他行为能力在犯罪论中的体系性地位。行为论的观点认为，他行为能力属于是否存在刑法意义上的行为的问题，应在行为论中考察他行为能力。不法论的观点认为，他行为能力是违法阻却事由判断的根据之一，应在不法论中考察他行为能力。责任论的观点认为，他行为能力是责任非难的根据之一，应在责任论中考察他行为能力。他行为能力是行为人选择实施其他行为的可能性，其与意志自由一体两面，属于刑法意义上的行为的成立要素。通过否定他行为能力的存在，可以排除行为的存在，从而否定犯罪的成立。因此，行为论的观点是正确的。
关键词：他行为能力；意志自由；行为论
8.注意义务的规范本质与判断标准
作者：陈璇，中国人民大学刑事法律科学研究中心研究员
内容提要：注意义务本质上是能力维持规范，其机能在于将行为人遵守行为规范的能力维持在一定的水平之上。因此，注意义务概念以行为人有遵守行为规范之心却无遵守行为规范之力为适用前提。从刑法目的、理论思维以及政策效果等方面综合分析，注意义务“标准人”的设定，只能以行为人本人的能力为基础。通过填充规范可以类型性地推断注意义务，也可以划定被容许的风险的边界，但行为人的能力始终是业务过失犯中判断注意义务违反性的“压舱石”。一方面，司法者需要借助个人能力关联性标准对填充规范加以甄别；另一方面，被容许的风险的成立，除了要求行为须符合填充规范，还要求行为人在实施行为时现实地处于欠缺结果避免能力的状态。
关键词：过失犯；注意义务；标准人；被容许的风险
9.被追诉人的权利处分：基础规范与制度构建
作者：郭松，四川大学法学院副教授
内容提要：被追诉人处分权利是现代刑事诉讼维系协商性乃至行政式案件处理方式正当性的关键机制。我国在制度层面明确确立被追诉人权利处分机制，既有现实必要，也有理论根据。当然，认可被追诉人处分权利，并不等于任何条件下的权利处分都具有正当性，更不意味着权利处分可以不受任何限制。相反，被追诉人处分权利必须满足特定的程序与实体要件，并受他人权利、法律优位与公共利益等因素的制约。鉴于权利处分必然减损被追诉人受法律保护的程度，再加上我国保障被追诉人权利处分合法性的相关机制存在较多疏漏，当前在制度构建方面最为紧要的工作是明确权利处分的构成要件与可处分的权利范围，并确立必要的核查机制，以防止被追诉人的权利处分沦为公权力主体实现特定目的的工具。
关键词：权利处分；程序选择；处分限度
10.“八议”源流与腹边文化互动
作者：苏亦工，清华大学法学院教授
内容提要：“八议”律条自曹魏入律以后，经晋唐以迄明清，成为中国固有法律的鲜明特征之一；但近世西学东渐以来，亦曾饱受訾议。“八议”语源出自《周礼》“八辟”，或许在某种抽象意义上反映了两周时代的礼制精神。申言之，“八辟”可能是出自君臣之礼，或君臣之礼的某一环节，以示君主对臣下的体恤和优抚。从两周时代的国体、政体和君臣关系考察，这种君臣之礼的存在也是可能的。本文进而比较了中原王朝与边疆诸族政权在君臣关系和政治伦理等领域的差异，指出前者是尊卑关系，后者是主奴关系，伦理亦然。源于八辟的八议律条是中原政权的独特创造，有赖于农耕文化的支撑；在以游牧、渔猎文化为主导的边疆政权入主之时，便难免会发生种种变异。
关键词：八辟；《周礼》；君臣伦理；农耕文化；游牧渔猎文化
11.一致性解释原则在国际贸易行政案件中的适用
作者：彭岳，南京大学法学院教授
内容提要：最高人民法院《关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》第9条规定了一致性解释原则，意图通过司法审查的方式促使行政行为符合国际条约特别是WTO协定的相关规定。出于国际主义政策考量，该原则要求国内法院承担职责，积极整合国内法与国际法体系。司法实践表明，在条约适用、解释和履行制度尚不成熟的国内法语境下，中国法院通常回避适用一致性解释原则。即使在适用该原则的案件中，相关判决也因缺乏方法论意识而难有启示意义。究其原因，第9条项下的一致性解释原则片面强调国际主义理据，忽视了国内法体系中解释权限的分配现状。为切实发挥该原则的体系整合功能，实现国内法与国际法体系的良性互动，应将一致性解释原则嵌入司法遵从原则之中。
关键词：国际贸易行政案件；一致性解释原则；司法遵从原则；解释权限
《法律科学》2019年第1期、2019年第2期目录及内容摘要