《政治与法律》2019年第5期要目

【主题研讨 ● 我国专利法律制度的完善】

编者按：多年来，我国持续依法加强知识产权保护力度，然而相关专利法律制度与国家经济发展需求之间协调性尚有欠缺，专利权保护效果与专利权人的期待仍有差距，专利维权存在举证困难、成本高、赔偿不足以弥补专利开发成本和推广应用应获利益等问题，跨区域侵权、网络侵权、滥用专利权现象时有发生。为此，国家相关部门启动了我国《专利法》第四次修改。2018 年12 月，国务院常务会议审议通过了我国《专利法》修正草案（审议稿），目前全国人大已对其进行了第一次审议。为配合此次我国《专利法》修改，本栏目特别组织了以建立高效、便捷、专业、精准解决专利上诉案件的强制调解程序制度，以及促进专利强制许可制度发挥实效的专利权人多维度保障，扩大开放专利权许可声明人范围并制约开放许可专利权人欺诈行为的专利开放许可制度等为研究视角的三篇论文，以供相关部门及研究者参考。

1.论我国专利等技术类上诉案件强制调解制度的构建——美国联邦巡回上诉法院相关经验借鉴

作者：何炼红；邓欣欣（中南大学法学院；中南大学法学院）

摘要：为缓解专利等技术类上诉案件审判压力，提高处理此类上述案件的效率与准确性，顺应我国知识产权诉讼改革的发展趋势，我国可以借鉴美国联邦巡回上诉法院的相关做法和经验，构建我国专利等技术类上诉案件强制调解制度，实现专利等技术类上述案件的调解程序和审判程序的分立。从明确强制调解的启动阶段、限制强制调解的适用范围、设置强制调解的专门机构、选任多元专业的调解人员、规范强制调解保密性要求和实现与诉讼程序证据衔接等方面进行具体制度设置，并对我国《民事诉讼法》进行相应修改，出台相关司法解释和操作指南，确保该机制在实践中得以顺利实施。

关键词：专利上诉案件；强制调解；美国联邦巡回上诉法院；程序法

2.专利强制许可下的专利权人权益保障论

作者：彭心倩（广州大学法学院）

摘要：专利权人在专利强制许可中的利益损失并非专利强制许可制度的当然、必要“牺牲”。专利人权益保障不充分会造成专利强制许可制度的实施效果不佳、专利权人创新动能减损、技术贸易摩擦加剧等问题，进而影响该制度的实施和正常功能的发挥。公平保障专利权人权益在价值取向上符合我国“创新驱动发展”的战略道路选择，在制度逻辑上坚持了我国知识产权激励论和专利契约论的立法初衷，在权利主张上具有知识产权请求权基础。被强制许可专利权人的权益保障应当以激励创新为目标，以公平原则为补偿标准，建立专利实施者与政府区分责任制或双轨责任制，建立经济利益与精神利益、实体权益与程序权益相结合的多元多维权益保障体系。公平保障在经济上应实现以正当市场价值为基础进行类别化区分，综合考虑个案情形专利使用费裁量标准；在精神利益上维护专利权人的身份标识利益与市场商誉；在程序利益上以预警制度为重点稳定专利权人合理期待。

关键词：专利强制许可；专利权人权益；专利使用费

3.我国《专利法》修改草案中开放许可制度设计之完善

作者：罗莉（中国人民大学法学院）

摘要：我国《专利法》第四次修改的草案稿引入了专利开放许可制度。专利开放许可制度可以促进专利技术的实施，有助于减少专利诉讼。该草案稿中的专利开放许可制度设计尊重了市场机制，对专利权人的吸引不足，缺乏对专利权人欺诈行为的制约，对许可交易效率的保障也不充分。应借鉴域外相关有益经验，扩大开放许可声明人范围，除了专利权人之外，还应允许专利申请人提出专利开放许可声明；明确开放许可人享受专利年费减半的优惠；惩罚开放许可专利人的欺诈行为；赋予专利行政机构对许可费进行裁决的职权。

关键词：专利开放许可；专利实施；专利法修改；德国专利法

【经济刑法】

4.行政监管实质刑法化及其限制研究

作者：王强军（南开大学法学院）

摘要：行政监管行为实质刑法化的表现，具体体现为通过确定填充或解释刑法构成要件要素的参数标准、技术标准、指数标准以及“违反法律规定”中的具体类型，调整行政违法和刑事犯罪之间的临界点，将原本的行政违法行为转处为“刑事犯罪”。在法定犯的认定上更多的是由行政机关向司法机关移送的“单行道”，司法机关缺乏对行政机关认定构成行政犯罪的标准和参数的实质性审核。基于刑事司法对于认定犯罪的最终决定权，对于涉及刑法中“参数、指数、技术标准类”的构成要件要素应当有司法机关的自我版本；在法定犯的“违法国家规定”的构成要件要素判断中，应当构建明确的空白罪状补充规则。在行政机关认定行为“构成犯罪依法移交司法机关追究刑事责任时”，不应当是一种“单向移送”的“单行道”，而应当是允许司法机关按照其认定法定犯的标准将不构成犯罪的行为再次移送给行政机关追究行政责任的“双向移送”的“双行道”。

关键词：行政监管；行政监管；实质刑法化；法定犯扩张

5.网络服务提供者刑事责任“行政程序前置化”的消极性及其克服

作者：熊波（西南政法大学法学院）

摘要：网络服务提供者刑事责任“行政程序前置化”模式的消极性，本质上来源于“行政不法依附性”的通说观点。该模式的消极性体现在两个方面：其一，行政程序前置化模式具有救济渠道的完全排他性，致使权利相关人无法在接受信息网络服务过程中，最大化、高效化地排除现实紧迫的法益侵害；其二，责令改正的义务类型、形式要件以及程序性要求的片面化，导致无法周全保障网络用户的重大法益。为提升行政程序前置化模式的性能，应当在区分程序前置型行政犯与不法前置型行政犯的基础上，塑造刑事不法判断的独立性规则，并依据刑法保护的法益类型规范责令改正的义务来源，确立防止“业务可控的结果扩大化”的义务改正标准，塑造“权利相关人+监管部门”的双向救济机制。

关键词：拒不履行信息网络安全管理义务罪；行政程序前置化；网络服务提供者；刑事责任；行政不法依附性

【专论】

6.论人大主导立法的适格主体

作者：赵一单（中国政法大学法学院）

摘要：围绕人大主导立法的现有研究大都将人大视为一个物理学意义上的“质点”，而没有充分意识到“人大”内部的复杂结构关系。官方对于人大主导立法的主体认知基本上穷尽了“人大”概念的所有可能所指。此种过于宽泛的认知方式反而导致了立法权的过度沉淀，造成了对主导立法之主体的不当界定。功能适当原则解释了立法权沉淀的原因，但该原则本身应当受到民主正当性要求的制约。人大主导立法首先应当发挥“有立法权的人大”自身的主导作用，在后者之中又应当首先发挥全国人大的主导作用。完善人大主导立法需要统筹考虑各方面主体之间的关系。

关键词：人大主导立法；全国人大；全国人大常委会；功能适当；民主正当性

7.论作为新兴权利的代际权利——从人类基因编辑事件切入

作者：钱继磊（济南大学政法学院）

摘要：“基因编辑人”已经从理论成为事实，使人类整体日益加速成为风险的命运共同体，也对传统权利法理提出挑战。代际权利并非虚妄，而是以人类命运共同体下的代际正义为法理基础，以对作为新兴权利的后代人权利的认可为条件，旨在为当代人权利与后代人权利之间寻求协调，以形成对人类未知风险进行控制的一种思维成果。在人类面临人工基因编辑等新科技给人类自身生物信息内在资源和环境生态所带来的前所未有的风险时，代际权利应当作为新兴权利的新维度，得到人们的认真对待。

关键词：人类基因编辑；人类命运共同体；代际正义；代际权利；新兴权利

8.间接危害行为犯罪化一般限制原则研究

作者：姜敏（西南政法大学法学院）

摘要：积极预防性立法以先发制人之策略，把与严重实害结果有距离的间接危害行为予以犯罪化。间接危害行为犯罪化虽突破了传统刑法理念，但其能严密实体刑法法网，对安全维护具有积极意义。其若不受限制和约束，会导致刑法无原则膨胀，继而诱发不公平归责和法治危机。立法机关将间接危害行为犯罪化，其实质是让该行为人分担部分实害结果犯罪之刑事责任。立意于此的责任分配，不能违背刑事责任公平分配原则。因此，间接危害行为分担的责任，应是其本身应当承担的。尽管三大类间接危害行为犯罪化必须直面的问题不同，但基于公平归责和法治精神，其犯罪化均应受到危害原则标准分析范式、行为本身具有不法性、预防的必须是重大危害和与拟阻止的严重犯罪具有规范性联系等一般原则的限制。

关键词：间接危害行为；犯罪化；规范联系；公平归责

9.中国式信托登记的困境与出路——以私法功能为中心

作者：季奎明（华东政法大学经济法学院）

摘要：我国《信托法》第10条对信托登记的规定一直无法付诸实施，实践中采取的替代措施存在明显缺陷，中国信托登记有限责任公司在这样的背景下作为全国性统一登记平台出现，其主要职能只是信托产品登记与受益权登记，强调监管功能，依旧无法实现我国《信托法》对财产的信托登记要求。目前信托登记的主要困境表现为生效主义的立法规定不合理、登记范围被泛化理解、登记类型定位不清、无法与财产登记对接等。破解困境，首先需要结合上述问题对我国《信托法》进行适度的修改和准确的解释，然后依托中国信托登记有限责任公司构建一种全覆盖、多效力层次的财产信托登记模式。在改革的过渡期还可以利用信托产品登记辅助实现财产信托登记的部分功能。

关键词：信托登记；信托财产；中国信托登记有限责任公司

【争鸣园地】

10.论地方性法规处罚种类创设权

作者：李晴（清华大学法学院）

摘要：根据我国《行政处罚法》第8条和第11条第1款的字面意思，地方性法规仅允许在《行政处罚法》第8条明确列举的行政处罚种类和法律、行政法规设定的行政处罚种类中设定除限制人身自由和吊销营业执照之外的行政处罚种类，而不得创设新的处罚种类。然而从整体法秩序的角度观察，赋予地方性法规处罚种类创设权，是功能适当原则的考量，其既不影响国家法制统一，也未必违反法律保留原则。地方性法规新设的行政处罚应当以《行政处罚法》和其他法律、行政法规规定的处罚种类为起点，扩展至更多的行为罚、财产罚、申诫罚，同时可以创设名誉罚、信誉罚等新型处罚种类，但不得创设关涉行政相对人重大权益的人身罚和资格罚。

关键词：地方性法规；处罚种类创设权；功能适当原则；超越法律的法的续造

11.环境法律“传送带”模式的阻滞效应及其化解

作者：胡苑（上海财经大学法学院）

摘要：环境法律及其实施具有高密度事前管控、涉多元正当利益衡平以及高度专业化、技术化等特性，传统的法律“传送带”模式将环境执法机关作为立法机关的附庸，导致了立法对环境执法的有效规范供给不足，法规范所传送的内容受限形成的环境执法僵化，以及立法内容抽离场域而不具有可实现性等阻滞效应。为应对“传送带”模式下环境立法和环境执法链接不畅、环境法治受限等问题，环境法规范模式需要从立法中心主义逐步向规制中心主义转型，即在环境事项上的权力配置逐步由立法机关主导转向规制机关主导，环境法律规则主要在行政阶段产生并由执法机关采用更有效的方式实施，以实现更加灵活和更具适应性的规则生成机制和规制执法机制，同时通过现有的司法体系和社会自我规制力量，为这一转型提供缓和性措施。

关键词：环境法；传送带模式；环境立法；环境执法；环境治理

【实务研究】

12.股权冻结条件下股东除名决议的效力及其利益平衡

作者：雷鑫（中南林业科技大学政法学院）

摘要：在我国，股东除名制度是对有限责任公司未出资或者抽逃全部出资的股东采取的强制其退出公司的惩罚性措施，也是法律赋予有限责任公司用以督促股东按时足额缴纳出资的手段。随着股权执行案件的增多，法院对公司股权采取冻结措施后，公司对被冻结股权的股东予以除名或者宣布股东失权的决议是否有效的问题日益突出。对股权冻结情况下公司对股东除名或者宣布失权的原因是多样化的，应坚持私法自治原则，司法谨慎介入公司营运空间，在没有证据能够证明存在欺诈情形下，公司股东会通过决议解除股权被冻结的股东资格的决议应为有效。适用股东除名制度有利于平衡公司及其股东与被除名股东及其债权人利益。

关键词：股东除名；股东除名决议效力；利益冲突；股权冻结

13.阶层性犯罪构成视阈下的证明标准探析

作者：邓超（北京大学法学院）

摘要：犯罪构成理论是对犯罪事实进行型构和评价的工具，其目标是从纷繁的事实中找寻出具有刑法规范价值的因素，刑事证明标准用来测量这些因素是否违反规范，以及违反规范程度的规格。不同的犯罪构成理论对证明标准具有不同的指引功能。阶层性犯罪构成体系使得待证对象得以类型化，并具有层层推进的逻辑演绎功能，不仅规制了犯罪是否成立的思考路径，也在一定程度上使得证明标准更加周延、合理，更具实质意义。以阶层性犯罪构成体系为指引，有利于实现“主观性”证明标准研究的再推进，为主观性证据的证明提供制度空间和逻辑基础，也有利于进一步明确“层次化”标准的含义，为辩方寻找出罪路径提供一种方向指引，还有利于实现“进阶式”证明标准在刑事诉讼各阶段中的有所侧重，增强我国刑事证明标准的可执行性和可操作性，更好地实现刑事证明标准的指引功能和人权保障功能。

关键词：阶层性犯罪构成；标准细化；形塑功能；法律真实；完善进路

来源：政治与法律编辑部，微信号：ZZYFL-SASS