河南财经政法大学学报》2019年第5期要目
【法治中国】
1、论我国一般给付判决的适用范围——以231份判决书为分析样本
李傲；赵晓洁；武汉大学法学院；
【摘要】2015年《行政诉讼法》修改在第七十三条增设了一般给付判决这一内容,丰富了我国行政诉讼判决的类型,成为本次修法的亮点之一。2018年2月8日颁布实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》用不完全列举的方式对"给付义务"加以解释,但列举规定过于狭窄,仅包含"抚恤金、最低生活保障待遇和社会保险待遇"三类,"等给付义务"的概括规定又极其宽泛。实践中一般给付判决的适用亦十分广泛:突破了司法解释明文规定的三种类型,又与履行判决和行政协议判决的适用发生了竞合和混同。当前我国一般给付判决的适用范围应当包括财产性给付、事实行为给付,一般不作为给付和预防性不作为给付,未来应进一步将请求颁布相应规范的给付行为纳入其中。
【关键词】 一般给付判决；给付义务；适用范围；
【基金】 武汉大学与浙江欧硕律师事务所横向联合项目“行政诉讼法实施情况的调研”的阶段性成果(项目编号:250001520)
2、以效果为导向的法治政府建设评估模式
邓蔚；华子岩；西南政法大学应用法学院；西南政法大学行政法学院；
【摘要】 传统的法治政府建设评估模式是业绩导向型的,主要表现为对法治政府建设的业绩进行评估,不能反映法治政府建设的真实效果。与业绩导向型的评估模式相比,效果导向型评估模式更能抓住法治政府建设的要害,找出法治政府建设的症结,体现评估的价值。效果导向型评估模式具有社会控制和社会协商等特有功能。评估宜采取"政府型与社会型因素并存"的方式进行,以"效果导向"为原则构建客观指标、主观指标和特殊方法指标体系,采取以定性与定量评估相结合的原则,辅之以案例分析法、体验评估法、数据模型分析等特殊技术方法进行评估。以效果为导向,追求实效化是法治政府建设评估的未来发展方向。
【关键词】法治政府建设评估模式；效果评估；具体样态；社会功能；
【基金】 重庆市社会科学基金重大项目“重庆市法治政府建设效果评估研究”(项目编号:2017ZDYY47);最高人民法院重大项目“解决执行难社会化路径研究”(项目编号:ZGFYZXKT201804A);重庆市社会科学规划重点智库项目“重庆市社会信用条例立法研究”(项目编号:2018ZDZK15);重庆市社会科学规划项目“重庆市地方性法规(2015-2017)实施效果实证研究”的阶段性成果(项目编号:2017QNFX43)
3、地方行政规范性文件备案审查制度的文本分析
薛小蕙；华东政法大学法律学院；
【摘要】 行政规范性文件备案审查制度的法律文本主要集中在地方性法规和地方政府规章中。从备案审查的标准、方式和纠错机制三个维度检视我国31个省级行政区划对行政规范性文件备案审查制度的立法状况,暴露出审查标准和审查方式不统一,以及纠错机制疲软等突出问题。备案审查制度作为监督法规范性文件的重要方式之一,应当在行政规范性文件的法治化道路上发挥其应有的功能期许,明确审查标准,完善审查程序,落实纠错程序,做好与其他制度的有效衔接,努力打破依法行政"最后一公里"的阻碍。
【关键词】行政规范性文件；备案审查；审查标准；纠错机制；
【民商法研究】
4、未经其他股东放弃优先购买权的股权转让合同效力
宁金成；陈凤鸣；郑州大学法学院；
【摘要】 有限责任公司中,未经其他股东放弃优先购买权的股权转让合同效力在司法实践和理论学说上争议不断,综合考虑各学说在法理与法律上的优劣之处,"有效说"更优。"有效说"以判断公司法第七十一条规范性质、界定股东优先购买权性质以及运用区分原则三条路径为认定股权转让合同主要路径。为弥补该三条路径在法律解释上的瑕疵,应适用"合同法基本规则+公司法特别考量因素"为股权转让合同有效的判断标准。在此基础上,在合同有效情形下应明确对外转让股东与受让人注意义务的分配以及合同履行完毕仍不妨碍优先购买权人的救济问题。
【关键词】 股东优先购买权；股权转让合同；合同效力；
5、我国《民法总则》紧急救助条款的功能定位及其完善
李宏伟；河南省社会科学院法学研究所；
【摘要】 我国《民法总则》中新规定了紧急救助条款,回应了近些年来在国内反复出现的"见危不救"的社会现实,具有很强的现实关怀和社会功能。紧急救助法律制度与无因管理法律制度、见义勇为法律制度无论是在行为要件或法律后果方面都有着不同的要求和区别。紧急救助应当坚持"善意"救助的基本原则,应当尽到善良管理人的注意。适用一般的过错责任原则,由受助人对救助人的过错进行举证。建立紧急救助责任社会基金,为受助人的受偿权提供更加牢固的保障。
【关键词】民法总则；紧急救助；见危不救；无因管理；见义勇为；
【基金】2019年度河南省社会科学规划决策咨询项目“河南营商环境现状及优化举措研究”(项目编号:2019JC12);河南省社会科学院2019年度重点项目“河南创新完善法治化营商环境研究”的阶段性成果(项目编号:19A16)
6、未经批准合同的效力状态与责任认定研究——基于对《合同编(草案)》第二百九十四条的规范修正
韩新磊；中国政法大学民商经济法学院；
【摘要】 《合同编(草案)》第二百九十四条是对《合同法》第四十四条的继受与改造,限于立法语言自身的局限性,未经批准的合同在效力状态和责任认定方面,仍存较大争议。批准行为的性质,应属"形成私法权的行政审批行为"。批准是合同的特别生效要件而非成立要件,但未经批准前合同在效力上应属于未生效而非无效,如合同最终未获批准,则其效力状态归为无效。基于诚实信用原则,违反报批义务致使合同未生效或无效的,违约方应承担缔约过失责任。缔约过失责任的承担应限定为信赖利益,并以履行利益为限。为回应理论与实践层面存在的问题,建议将《合同编(草案)》第二百九十四条第二款中的"不生效"修改为"未生效",将"对方可以请求其承担违反该义务的责任"修改为"对方可以请求其承担因过错致使合同未生效的责任",并删除"以及相关条款"。
【关键词】未经批准；合同效力；未生效；责任认定；缔约过失；
【基金】国家社科基金重大项目“民法典编纂的内部与外部体系研究”(项目编号:18ZDA141);国家社科基金重点项目“民法典分则立法的外在与内在体系研究”的阶段性成果(项目编号:18AFX014)；
7、共享经济模式下网约车平台与司机法律关系的辨析与认定
蒋岩波；朱格锋；江西财经大学法学院；
【摘要】厘清平台和司机之间的法律关系,是认定网约车侵权责任的逻辑前提。在界定该法律关系性质时,理论和实务界现有的劳动、居间、雇佣、挂靠以及委托五种理论均不能自圆其说。共享经济改写了以往社会的商业模式、组织结构与经济规则,对法律理念、法律结构和法律技术提出了空前挑战。网约车平台与司机之间法律关系的认定,应在积极回应共享经济挑战的基础上进行重构:二者应属于共同经营、共担风险、共享收益、对外连带、对内按份的经营合作关系。
【关键词】 共享经济；网约车；网约车平台；平台和司机法律关系；侵权责任；
8、环境侵害补偿基金制度之构建——以日本法为借鉴
刘媛媛；南京大学法学院；
【摘要】 环境侵害补偿基金是为解决导因于环境污染的环境损害问题,通过筹措特定使用目的之经费,作为补偿受害人及整治环境损害之用,更进一步地填补既有制度下环境整治、预防与权益保护之漏洞,而我国并未设立统一的环境侵害补偿基金制度。形成于20世纪六七十年代的日本公害被害补偿基金制度,以简单迅速的程序支付以及可与侵权损害赔偿相匹敌的充实补偿及时救济了受害者受损之权益,其有益经验可为我国所借鉴。该制度在我国的构建有其必要性和可行性,应在适用条件与范围、资金来源、补偿范围和管理、监督机构等方面进行具体设计。
【关键词】 环境侵害；补偿基金；社会化救济；制度构建；
9、破产和解制度的完善
张善斌；翟宇翔；武汉大学法学院；
【摘要】破产和解制度存在诸多缺陷,但仍具有独特的制度价值,在实践中也有独立存在的必要,应对其进行完善以发挥拯救企业的作用。完善和解制度,应明确和解制度的目的在于预防破产,应注意和解程序中政府与法院的定位,既要让政府在一定范围和程度上积极参与并推动和解程序,又要避免其对程序的过度干预。还应适当放宽和解申请的原因与期限,使和解制度能够尽可能挽救企业。在和解程序中限制对债务人的特定财产享有担保的债权人权利的行使,有利于债务人的重生,但同时应给予其适当的救济。和解债权的申报最迟应当在和解协议提交债权人会议表决前完成,以保证重生企业的正常生产经营。对实践中出现的和解新模式进行总结和推广,有助于和解制度作用的发挥。
【关键词】 破产；破产和解；企业再生；
【知识产权法研究】
10、中国知识产权惩罚性赔偿制度研究评析
徐焕然；刘建新；广东外语外贸大学华南国际知识产权研究院；河南理工大学文法学院；
【摘要】 惩罚性赔偿制度源自欧美,并在适用上逐步由产品领域拓展到知识产权等多个领域。惩罚性赔偿制度可与补偿性赔偿制度互为补充,与轻微知识产权刑事责任相互替代,将其引入知识产权领域当是应然选择;在适用惩罚性赔偿制度时,不应将其作为常规化手段频繁运用,应严格限定适用条件,在确定惩罚性赔偿数额时还需适当考虑加害人的支付能力。惩罚性赔偿与罚款、罚金可并行不悖,但是基于此三者功能上之同质化,法院亦需相应酌减惩罚性赔偿之金额。全面确立惩罚性赔偿制度势在必行,应在知识产权所有领域系统建立惩罚性赔偿制度,但需循序渐进,更要加强三种知识产权的差异性研究,应在适用条件、赔偿数额认定方式等方面作出符合各自特点的独特安排。
【关键词】 惩罚性赔偿；法律基础；适用范围；规则构建；
11、版权合理使用保险建构的必要性及其制度安排
赵加兵；河南财经政法大学民商经济法学院；
【摘要】 版权合理使用保险作为一项缓解因版权合理使用规则适用结果不确定性所引发的作品利用危机的制度安排,有助于为作品利用者提供更为稳定的心理预期和更为有效的救济途径。版权合理使用保险设置的正当性可以从提升作品利用效率、促进新作品产出及推动保险制度发展创新等角度得到合理解释。合理使用的可保险性及保险制度发展实践为版权合理使用保险的设置提供了理论和实践基础。版权合理使用保险的建构必须在综合考虑版权合理使用保险标的、保险类型、理赔范围及担保机制的基础上科学规范地展开。
【关键词】 合理使用；合理使用性质；版权合理使用保险；
12、论我国著作权法中表演者的内涵——兼论电子游戏玩家表演者地位之否定
郝其昌；陈绍玲 华东政法大学知识产权学院；
【摘要】 表演者作为著作权法中一类重要的邻接权主体,其内涵尚未被明确界定。在现行法下,表演者的行为对象必须是可以被表演的作品类型,表演者的行为是对作品个性化的阐释。根据国际义务的要求与国家政策的需要,我国表演者主体的范围应纳入民间文学艺术表达与杂技的表演者。电子游戏的动态画面无法被表演,玩家展示游戏动态画面的活动也不具有个性化,游戏玩家更不存在受表演者权保护的必要性,电子游戏玩家不能构成著作权法中的表演者。
【关键词】 表演者；正当性解释；构成要件；电子游戏玩家；
【民生法学】
13、论台湾地区涉外子女身份准据法中的公序良俗
刘阳；中南财经政法大学法学院；
【摘要】 在跨国子女身份法律选择领域,台湾地区"涉外民事法律适用法"第八条之公序良俗条款发挥着特殊的保护功能:在跨国婚生子女身份准据法中,台湾地区将妻子和子女的婚生否认权作为公序良俗条款的保护对象。当外国法的适用结果限制妻子、子女平等的婚生否认权时,台湾地区将依据公秩良俗条款拒绝适用外国法,以实现夫妻两性地位平等和保护儿童利益最大化。其次,在跨国收养形成的拟制亲子身份法律选择领域,台湾地区将实现当事人权利的公平作为公序良俗之重要考量因素,以矫正跨国收养法律选择中的不平等。
【关键词】 跨国子女身份；公序良俗；婚生否认权；涉外收养；准据法；
【基金】 2014年度国家社科基金项目“涉外民商事诉讼中的法院地法优位问题研究”阶段性成果(项目编号:14XFX013)
14、法国临终医疗法制评析与启示
孙也龙；南京工业大学法学院；
【摘要】法国2005年《莱奥奈蒂法》认可了终止维生医疗和舒缓疗护,但其并未设计出完备的提升临终患者权利的框架。2016年《克拉埃斯-莱奥奈蒂法》对法国临终医疗法制进行了重要修改,同时仍然维持对安乐死与医助自杀的禁止。新法律创设了持续深镇静的权利,将持续深镇静作为特别实践予以规范,是该法的最大创新;明确将人工供给水与营养界定为医疗行为,为终止此种行为提供了前提;给予预先指示法律约束力,同时进一步丰富了预先指示的制度内容。法国临终医疗法制对我国具有启示意义,包括应当将生命质量作为生命权的重要内容,应当对临终医疗的行为模式作出立法选择,应当对终止维生医疗和舒缓疗护作出立法规制,应当明确亲属在临终医疗情境中的法律地位。
【关键词】法国法；临终权利；医疗自主权；生命权；
【基金】南京工业大学青年社科基金项目(项目编号:skqn2017008);南京工业大学“习近平新时代中国特色社会主义思想专题研究”项目的阶段性成果(项目编号:XJPB006)四川省哲学社会科学重点研究基地——四川医事卫生法治研究中心资助课题(项目编号:YF18-Q12)
【诉讼法研究】
15、抗争性辩护:视域、化解及其未来
刘用军；河南财经政法大学刑事司法学院；
【摘要】 社会变迁促进了刑事辩护的的变迁。改革开放四十多年来,刑事辩护经历了关系性辩护、技术性辩护、政策性辩护的演进。从法社会学视角下的社会抗争概念出发,还存在一种抗争性辩护,但抗争性辩护和关系性辩护都不是一种正常的辩护形态。抗争性辩护是技术型辩护尚不发达情形下的歧出,虽表现为辩审冲突,但它实质上是一种超越法庭空间的带有社会抗争色彩的辩护。其产生和演变与社会转型、权利觉醒、文化变迁和制度演化有密切的关系。关系性辩护会随着社会的进步自动消解,而抗争性辩护的治理需要遵循系统性思路,从国家和社会治理完善、法治系统改革和律师公共责任强化诸层面加以应对,从而使抗争性辩护最终回归技术型辩护或被技术型辩护所改造。
【关键词】 抗争性辩护；技术性辩护；会抗争；社会视域；技术化改造；
【基金】 2017年国家社科基金项目“监察委员会体制下职务犯罪侦查权运行与制约机制研究”的阶段性成果(项目编号:17BFX056)
16、民事抑或行政诉讼:进退维谷间的PPP协议纠纷
邢昕；沈思达；(美)亚利桑那州立大学法学院；郑州大学法学院；
【摘要】 PPP协议区别于传统民商事合同和行政协议,系双重混合合同:在物理形态上,PPP协议囊括PPP项目实施中多种合同,具有合同群的属性;在法律关系上,PPP协议所涉法律关系既包括民商事法律关系也包括行政法律关系。PPP协议纠纷解决机制的选择以往采用"协议整体公私法属性决定协议纠纷解决机制"的法治逻辑,建构了"协议性质—纠纷解决机制"的解纷模式,却忽视了PPP协议中公私法纠纷交错且存在实体难分和程序难分两种形态的核心特征。PPP协议纠纷诉讼模式的选择应聚焦于公私法交融的协议纠纷本质,构筑"公私法纠纷—公私法解纷"的框架模式,择取行政附带民事诉讼以融合的方式一并解决PPP协议争议,并以此为基础,配套建构合意型纠纷解决方式前置模式,探索PPP协议仲裁模式,建立起体系化、系统性的PPP协议纠纷解决机制。
【关键词】 PPP协议；纠纷解决机制；行政附带民事诉讼；
【基金】 司法部“新行政诉讼法对行政复议法修改的影响研究”(项目号:16SFB3012);国家社科基金一般项目“行政指导性案例实证研究”的阶段性成果(项目编号:19BFX048)
【刑法研究】
17、轮奸认定中的三个误区
刘国平；南开大学滨海学院法政学系；
【摘要】 作为强奸罪的加重处罚情节,轮奸能否得到正确认定不但关系到犯罪的准确打击,也关系到人权的基本保障。轮奸并非强奸罪的共同正犯类型,不但共犯行为可以成立轮奸,也存在客观上无共同奸淫行为的轮奸类型;引入亲手犯理论来解释轮奸认定问题并不合适,对轮奸认定疑难问题的解决应回归到对轮奸基本概念的把握和刑法基础理论的运用;不能一律否定轮奸犯罪中存在未完成形态,承认轮奸存在未完成形态不但符合刑事法理,也更有利于实现罪刑均衡。
【关键词】 轮奸；共同正犯；亲手犯；轮奸未遂；
【基金】司法部国家法治与法学理论研究项目“留守儿童性被害法律问题研究”的阶段性成果(项目编号:16SFB5018)