《交大法学》2019年第4期要目

1.数据生产理论

——数据资源权利配置的基础理论

高富平（5）

2.企业数据获取“三重授权原则”反思及类型化构建

徐伟（20）

3.个人信息的侵权救济

陈吉栋（40）

4.个人信息的身份识别标准：源流、实践与反思

苏宇；高文英（54）

5.回到“定分”经济学：法律经济学对科斯定理的误读与澄清

艾佳慧（72）

6.监察与司法的管辖衔接机制研究

袁相亭；刘方权（89）

7.论行政诉讼中的“被告致原告无法举证”

——以第91号指导性案例为中心

蒋成旭（104）

8.欧洲增值税法中抵扣的“经营目的审查”及其借鉴

任宛立（120）

9.保护规范理论的引入与问题

——基于最高法院裁判的观察

何天文（132）

10.由“迁”至“迁刑”

——秦“迁”入刑考

黄海（146）

11.犯罪参与理论的讨论范式及其转换

李瑞杰（158）

12.论正当防卫中不法侵害现实性和紧迫性之判断

——于海明案刑法教义学的分析

张开骏（171）

13.2019年卷总目录

191

1.数据生产理论

——数据资源权利配置的基础理论

作者：高富平（华东政法大学法律学院）

内容提要：人类正在进入数据驱动的时代，数据成为社会的基础资源，但数据一直被认为处于公共领域并妨碍着数据权利化，困扰着数据资源利用秩序的建立。描述特定对象的数据并不是天然存在的，而是被生产出来的，并将数据价值（预测分析、发现新知）的实现过程界分为原始数据生产（采集）、数据集生产（汇集性处理）和数据分析（分析性处理）三种行为，并将前两个行为称为数据生产，提出数据生产理论。数据生产理论首先应区分数据生产和数据分析，原始数据的生产是建立在分析原材料提供者基础之上，应承认其价值并配置适当权利，以满足各种分析目的的数据集的生产。同时，数据生产还应区别数据来源，来源于个人的数据并不一定是个人生产的，只有个人在提供或创制了数据时才是数据的生产者。因此，数据生产理论是在将数据视为一种资源的情形下为数据上权利配置提供理论支撑，通过配置相应权利，构筑从原始数据生产者到数据集生产者，再到数据分析者的数据利用秩序。

关键词：数据生产；个人数据；数据财产权；数据权利配置

2.企业数据获取“三重授权原则”反思及类型化构建

作者：徐伟（宁波大学法学院）

内容提要：源于新浪微博诉脉脉案的“三重授权原则”，要求数据获取企业在获取数据持有企业的用户数据时，需满足用户对数据持有企业、用户对数据获取企业，以及数据持有企业对数据获取企业的“三重授权”。将这一原则普遍适用于所有数据类型并不妥当。企业间数据获取规则应根据数据类型的不同而作类型化构建：获取可识别的原生数据时，需获得用户同意，无须数据持有企业的同意；获取非可识别的衍生数据无需取得用户同意，但需取得企业同意；获取可识别的衍生数据需同时获得用户和企业的同意；获取非可识别的原生数据时，无须取得用户同意，是否需取得企业同意取决于数据是否公开。

关键词：企业数据权；三重授权原则；原生数据；衍生数据；不正当竞争

3.个人信息的侵权救济

作者：陈吉栋（上海大学法学院）

内容提要：个人信息是记录于载体之上的具有可识别性的信息。与隐私不同，其上的利益兼具人身与财产属性，应当被界定为一种新型具体人格权。大数据时代背景下，亟待构建适应数字经济的个人信息侵权保护规则。在归责原则上，应以是否采取自动化处理技术为标准，采取过错推定/一般过错二元归责体系；在因果关系上，应沿用传统的因果关系理论；在损害后果上，将损害后果进行“财产性损害”与“非财产性损害”两分，适用不同的损害赔偿计算方法。

关键词：隐私；个人信息；个人数据；二元归责原则；自动化处理技术

4.个人信息的身份识别标准：源流、实践与反思

作者：苏宇；高文英（中国人民公安大学法学院）

内容提要：我国现行立法对个人信息的认定标准是能够识别特定自然人身份的“身份识别标准”。这种标准涵盖范围甚广，但却存在着以下问题：“可识别性”概念边界模糊、信息的识别区分度未被有效考虑、信息的结合性识别无法预判。在建立个人信息分类保护制度的前提下，针对不同的信息类型，单一的身份识别标准亦应当发展成一个差异化、动态调整的标准体系。应当建立个人信息分类保护制度，对不同类别的个人信息实行不同强度的外延式保护。对于目录内不同类型的个人信息，应当建立有一定差异性的认定程序，最终由主管部门发布个人信息分类目录，并定期进行动态调整；应当结合外延式保护及内涵式保护的进路，对不同类型的个人信息提供有层次的界定方式；应当通过执法和司法实践的不断归纳总结，结合技术专家的意见，形成更具操作性的界定标准，或者进一步形成临时性的参考清单。

关键词：个人信息；身份识别标准；可识别性；信息法学

5.回到“定分”经济学：法律经济学对科斯定理的误读与澄清

作者：艾佳慧（南京大学法学院）

内容提要：科斯定理面世至今，不管是在经济学界还是法学界，均存在对该定理的诸多理论误读。从科斯一以贯之的理论逻辑出发，基于一般化的交易成本概念和比较制度分析进路，科斯定理的重点是科斯第二定理（或科斯定律），即一种“经济的法律分析”。但基于新古典经济学的最优化思维，波斯纳错将科斯第一定理视作科斯定理的核心和重点，不仅将该定理内在的财富最大化视为法律（包括立法和司法）的应然目标，也将最优化模型视为法学研究的基本方法。这是一种将法律视为新古典经济学最优理论之新殖民地的“法律的经济分析”。该理论不仅与科斯经济学背道而驰，还导致了国内法学界在科斯定理上的误判和误用。基于此，我们应该回归科斯所提倡的一种基于比较制度分析的定分经济学。

关键词：科斯定理；法律界权；比较制度分析；最优化模型

6.监察与司法的管辖衔接机制研究

作者：袁相亭；刘方权（福建师范大学法学院）

内容提要：两法的管辖衔接问题决定了案件能否从调查阶段顺利进入审查起诉阶段。关联案件管辖是职能管辖的重要组成部分，《监察法》的关联案件处理模式太过绝对，违反了分工负责原则。监察管辖制度依旧遵循的是“条块”结合的模式，在地域管辖方面按照管辖区域进行划分，在级别管辖方面以被调查人的职务级别为标准。而《刑事诉讼法》的地域管辖是以犯罪地为主，被告人居住地为辅；级别管辖是以案件为根据，两法管辖制度的差异性在司法实践中有产生案件出现中断的可能。管辖权异议制度能够起到监督监察管辖行为的作用，也是保障当事人人权的重要组成部分。无论是在刑事诉讼程序中，还是在监察程序中，都应当建立起管辖异议制度。在两法无法调和的时候，应当充分考虑人权保障问题，在满足法治反腐的要求下，结合审判中心主义和法定法官原则，探索以司法为导向的衔接机制。

关键词：关联案件管辖；地域管辖；级别管辖；两法衔接

7.论行政诉讼中的“被告致原告无法举证”

——以第91号指导性案例为中心

作者：蒋成旭（浙江大学光华法学院）

内容提要：《行政诉讼法》第38条第2款第2句规定确立了特定情形下损失情况的证明责任由原告转移给被告的规则，但本条规定并非严格意义上的证明妨碍规则。第91号指导性案例以及相关判例所确立的审查模式和审查要素，尽管对实定法规范有所突破，但均应具备一定的理论基础。以证明协力义务为启示，可将行政侵权行为划分为形成性行政侵权和事实性行政侵权。本款规定适用于形成性行政侵权，而在事实性行政侵权情形下将证明责任转移给被告没有意义。适用本款规定的基本逻辑为：第一，行政机关违反法定义务而导致原告对相关损失情况无法举证，即构成“被告致原告无法举证”，证明责任仍由被告承担；第二，若原告无法举证的结果有原告自身的原因，则不构成“因被告原因导致原告无法举证”，证明责任仍由原告承担；第三，原告承担损失情况的主张责任，且法官可依职权降低原告的证明难度。此外，法官酌定的适用须以保护受害人权益为前提，且遵循有利于原告的酌定原则。

关键词：行政诉讼；证明责任；行政侵权；指导性案例；“被告致原告无法举证”

8.欧洲增值税法中抵扣的“经营目的审查”及其借鉴

作者：任宛立（暨南大学法学院）

内容提要：“经营目的审查”是判断企业支出是否符合经营目的、进而判断支出所含增值税税款能否获得抵扣的方法。若企业支出符合经营目的，则所含增值税可抵扣相关销项税，减轻纳税人的纳税义务。欧洲增值税法将“经营目的审查”确认为抵扣的一般标准，承认其对抵扣限制的限制功能，并通过司法实践，发展出考量纳税人主观意图与客观课税事实的具体规则。我国增值税制度既缺乏抵扣的一般标准，又简单否认易被滥用的支出抵扣资格，容易导致纳税人权益受损。因此，有必要借鉴“经营目的审查”的理念与规则进行调整。

关键词：欧洲增值税法；进项税抵扣；“经营目的审查”；中国增值税

9.保护规范理论的引入与问题

——基于最高法院裁判的观察

作者：何天文（南开大学法学院）

内容提要：保护规范理论的引入，符合我国主观诉讼为主的行政诉讼法制构造和拓宽原告资格的修法宗旨，为原告资格的“利害关系”判断标准提供了分析框架。然而最高法院对该理论的理解和适用仍存在不足：忽视了该理论的适用前提和作用范围，在具体操作上尚未形成清晰稳定的思路；作为解释对象的法规范围尚不明确，规范目的的解释过于依赖特别条款的明确规定和笼统的立法目的。为充分发挥保护规范理论扩大权益救济的功能，应明确该理论旨在解决的问题是查明主观公权利，诉请保护之利益的法律属性不明是该理论适用的前提，在具体操作中合理确定保护规范的范围，对规范目的作体系化解释及合宪性考量。

关键词：原告资格；利害关系；主观公权利；保护规范理论

10.由“迁”至“迁刑”

——秦“迁”入刑考

作者：黄海（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：秦汉时期的“迁”在出土文献当中几乎均作为刑罚出现，当下的研究也多围绕“迁刑”展开。其实，“迁”作为秦人的一项政策，并不单单是刑罚，而是具有多种样态。“迁刑”实际上是由非刑罚的“迁”发展而来的，其进入刑罚体系大致在昭襄王晚期。“迁”入刑的主要原因是昭襄王时期秦国领土急剧扩大，出于填充新地的需要，故而使用了“赦罪人迁之”的政策，并在昭襄王晚期将“迁”纳入律令体系，使其稳定化与制度化，成为刑罚的一种。“迁刑”产生的根本原因，是秦国君主需要发展和巩固集权社会体制。作为将罪人迁徙至他地之刑，其可以很好地瓦解六国故地地域性强烈的宗族势力，并用以分隔本国内部的宗亲权贵集团，对于集权社会的发展和巩固具有不小的作用。

关键词：迁刑；赦罪人迁之；集权社会

11.犯罪参与理论的讨论范式及其转换

作者：李瑞杰（南京师范大学法学院）

内容提要：晚近四十年来，我国基于刑法“共同犯罪”一节展开的学术讨论，先后存在着以下四种范式：（1）“分工分类/作用分类”；（2）“限制的正犯概念/扩张的正犯概念”；（3）“区分制/单一制”；（4）“共同归责/单独归责”。立足于归责视角的讨论范式在出发点上相对合理，但在落脚点上对我国刑法“共同犯罪”节的体系归属产生“误判”。不论是从我国刑法第25条以下的规定还是从学说体系的缜密程度而言，采取单独归责模式（单一正犯体系）均能够为犯罪参与的认定提供更为坚实的基础。

关键词：参与理论；讨论范式；共同犯罪；共犯从属性说；单一正犯体系

12.论正当防卫中不法侵害现实性和紧迫性之判断

——于海明案刑法教义学的分析

作者：张开骏（上海大学法学院）

内容提要：正当防卫中不法侵害现实性的判断，至少要从三个方面予以说明，即判断资料（或判断内容）、判断时间和判断主体。不法侵害是否存在，既不能机械地从事后唯结果论，也不能简单地以行为时防卫人或一般人的主观认识论，而是由司法人员根据事后查明的全部客观事实，来判断不法侵害人在行为时是否有现实可能造成不法侵害。不法侵害是否结束，要从案发当场的时空条件下，客观上不法侵害人是否已丧失侵害能力，以及主观上不法侵害人是否已放弃侵害意愿这两方面去判断。对于已经开始的不法侵害，在案发当场，只要客观上不法侵害人具有侵害能力，主观上没有放弃侵害意思，则应认为不法侵害仍在进行，而没有结束。特殊防卫与一般防卫的起因条件不同，因而在案情发生变化时，存在特殊防卫与一般防卫转化的问题。在于海明案中，刘海龙推搡、踢打于海明的行为是一般侵害；持刀击打于海明的行为属于特殊侵害（严重危及人身安全的暴力犯罪），类型是“行凶”；刘海龙被刺砍而受伤倒地，然后站起来作短暂对峙，属于特殊侵害的继续；跑向宝马车时，只存在一般侵害；绕过车尾以后，不法侵害才结束。于海明刺砍刘海龙致死，成立特殊防卫；刘海龙向车方向跑时，于海明的追砍行为只具备一般防卫的成立条件，所幸未造成过当结果。

关键词：正当防卫；不法侵害；现实性；紧迫性；行凶

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