《法治现代化研究》2020年第3期要目

《法治现代化研究》2020年第3期要目

【特稿】

1.行政规范性文件的司法审查强度研究

杨小军；姚瑶（1）

【主题研讨：中国自贸区法治建设】

2.论中国自贸试验区管理委员会的法律地位

陈建科（10）

3.天津自贸区法治化建设的问题与思考

闫尔宝；程程（26）

4.自贸区金融创新的改革实践与立法完善

——以重庆自贸区金融创新为例

孟于群（35）

5.“自贸区法治”的法理蕴意与规范证成

丁轶（44）

【专题研究】

6.“法理解释”的方法论证成及其裁判适用

闫朋（55）

7.合宪性审查的法律语言学进路

赵心（67）

8.中国犯罪治理模式变迁及其逻辑：1949—2019

张健（81）

9.互联网平台封禁行为的反垄断法解读

陈兵；赵青（95）

10.“检察机关刑事诉讼主导责任论”辨析

秦宗文（108）

11.“裁判依据”与“裁判理由”的法理之辨及其实践样态

——以裁判效力为中心的考察

刘树德（123）

12.香港基本法司法适用的样态及检讨

——基于对香港终审法院中文判案书的文本量化研究

杜维超（139）

13.情感、政治与礼法：北魏兰陵长公主被殴致死案再探

沈玮玮（152）

【域外法学】

14.日本民事诉讼法学的方法论及其展望（下）

[日]加藤新太郎等 著；雷彤 译（166）

15.论诈骗罪的交付行为

[日]桥爪隆 著；王昭武 译（187）

【特稿】
1.行政规范性文件的司法审查强度研究
作者：杨小军；姚瑶（中共中央党校政法部）
内容提要：法院对行政规范性文件的审查历来有之，通过修改后的行政诉讼法对附带审查权的确立，从依职权选择审查发展为依职权选择审查和依申请附带审查两种形式并存的模式。在实践了依职权选择审查的行政审判中，法院基于以实用为主要目的，对行政规范性文件的适用性进行评价，适用行政规范性文件时对其做合法性审查兼必要的合理性审查，形成了合理性审查、合法性审查、不适用排除审查三个梯度。附带审查权确立时立法选择的是合法性审查标准。法院在实践判例中表现出促进行政机关自我规制的趋势，以合法性审查为原则，以合理性审查为例外。在附带审查权确立的同时，司法权对行政权的介入范围势必扩张，因此为平衡司法权监督功能的扩张和行政权自我规制的能力，附带审查以合法性审查为原则是必要且合适的。在依职权选择审查和依申请附带审查并存的模式下，应以法律要素为审查单元，确定审查内容和程度，构建多层次的法院对行政规范性文件的审查强度体系。
关键词：依职权选择审查权；依申请附带审查权；合法性审查；审查强度
【主题研讨：中国自贸区法治建设】
2.论中国自贸试验区管理委员会的法律地位
作者：陈建科（中共江苏省委党校（江苏省行政学院）政府研究所）
内容提要：解决好中国自贸试验区管委会的法律地位问题，是支撑自贸试验区管委会之行政组织法治建设的关键一环。在现有理论工具中，有“派出机构说”“派出机关说”“公务法人说”“私人行政主体说”“法定机构说”等五种学说可供选择。按照法律依据、职权内容、权力运行、责任履行以及理论格局等五项标准，“法定机构说”具有一定的现实基础和理论基础，兼具其他学说的一种或者多种要素，是解决中国自贸试验区管委会法律地位问题适当而权宜的理论工具。法定机构的法理逻辑也应据此五项标准展开，即以专门立法作为其设立和运作的基础和依据，建立决策、执行和监督相互衔接、有效制衡的法人治理结构，赋予其完全的权利能力以及独立、综合而灵活的行政权责，实行多样而灵活的运行机制。当然在法定机构的逻辑建构过程中也不能忽视其阶段性和过渡性特征。
关键词：自贸试验区；管理委员会；法律地位；法定机构
3.天津自贸区法治化建设的问题与思考
作者：闫尔宝；程程（南开大学法学院）
内容提要：实现天津自贸区法治化转型目标，必须立足于其改革发展的现状，坚持放权于市场和以制度创新为核心任务的战略方针，明确管委会派出机关的法律属性，制定国家自贸区法，加强地方立法自治，建立职责分明、高效便捷的行政管理体制，健全行政监管防控与救济制度，为切实解决自贸区法治化建设进程中存在的问题与难点提供有力支持。
关键词：天津自贸区；法治化；管委会；管理体制；监管防控
4.自贸区金融创新的改革实践与立法完善——以重庆自贸区金融创新为例
作者：孟于群（西南政法大学国际法学院，西南政法大学海外利益保护研究中心）
内容提要：深化金融创新是我国自贸区建设的重要任务。重庆自贸区金融创新和立法实践表明，紧扣自身实际情况并同国际金融市场全面接轨，有助于成为国内重要功能性的金融中心之一。考察重庆自贸区金融创新现有立法，亦存在国家层面的立法缺失、“硬法”和“软法”治理的现实困境，以及缺乏有效的司法保障和相关实施细则不完善等问题。重庆自贸区依托制度创新，期冀从宏观到中观、微观对自贸区金融创新的立法加以完善和优化，加强其作为“一带一路”和长江经济带连接点的区位优势，并发挥其金融创新经验引领、模式引领和立法引领的作用。
关键词：自贸区；金融创新；立法思省；“软法”治理
5.“自贸区法治”的法理蕴意与规范证成
作者：丁轶（中国海洋大学法学院）
内容提要：“自贸区法治”属于一种依托自由贸易试验区的空间区域，以法治试验和创新为主要内容的地方法治建设模式，具有空间维度上的人为性、时间维度上的时效性、内容维度上的试验性和结构维度上的国家战略性等一系列内在特征。不同于“全面否定论”和“部分否定论”，“自贸区法治”概念的规范证成需要立足于宪法文本，“两个积极性”下的“地方治权自主”是自贸区法治得以独立存在的可能规范来源。“自贸区法治”的未来发展受制于自贸区法治试验成果的质量问题和自贸区试验成果复制推广机制的法治化问题，需要构建起关于自贸区试验改革的全国统一统筹监管机制，并促成复制推广机制的行政法治化转型。
关键词：自贸区法治；空间背景；两个积极性；地方治权自主；复制推广机制
【专题研究】
6.“法理解释”的方法论证成及其裁判适用
作者：闫朋（江苏省高级人民法院）
内容提要：在法律解释理论体系内部，狭义法律解释方法与广义法律解释方法存在明显的矛盾和张力。法律解释应当满足存在可供解释的条文规范、解释结果不超出文义可能范围这两个前提，并对法律解释方法的范围进行限定。法理解释是对裁判正当性理据的理解与说明，与法律解释共同构成完整的法解释和适用体系。司法裁判中要区分案件具体情形，选择严格的法律解释方法、运用法理解释的法律解释方法、纯粹的法理解释方法获得正当裁判结论，以弥合法律形式合理性与实质合理性的冲突。从发现法理到适用法理，法理解释是对法理运用于司法裁判的方法论探索。
关键词：法律解释；法理解释；司法裁判；形式合理性；实质合理性
7.合宪性审查的法律语言学进路
作者：赵心（中国政法大学国际法治研究院）
内容提要：合宪性审查是一项系统工程，在逐步推进的过程中面临许多问题，如规则体系统一、价值审查、基本概念澄清等。法律语言作为法律的表意系统与载体，在各项法律实践活动中都起着举足轻重的作用。法律语言学作为一种交叉学科，其研究方法如术语研究方法、符号学等可以为合宪性审查提供理论支持与操作路径。
关键词：合宪性审查；法律语言学方法；操作路径
8.中国犯罪治理模式变迁及其逻辑：1949—2019
作者：张健（江苏大学法学院）
内容提要：科学反思新中国成立70周年来犯罪治理的变迁进程，能够为新时代犯罪治理提供诸多经验借鉴。审视70年来犯罪治理的变迁图景，可以发现中国犯罪治理模式的形成与嬗变，依次呈现为“革命与运动治理模式”（改革开放之前的；30；年）、“犯罪综合治理模式”（改革开放初期）和“多元化犯罪治理模式”（新时期）。三个阶段的犯罪治理图景与治理模式存在显著差异。犯罪治理模式的变革深受国家治理理念、社会结构、财政供给、刑事政策等因素的影响。对犯罪治理模式的历史考察可以使我们愈加清晰地认识到当今中国犯罪治理的现实图景及其所面临的挑战与变革路径。
关键词：犯罪治理；治理模式；新中国成立；70周年
9.互联网平台封禁行为的反垄断法解读
作者：陈兵；赵青（南开大学法学院，竞争法律与政策研究中心）
内容提要：近年来互联网平台封禁事件层出不穷，引起了社会各界的普遍关注，也引发了业界对该问题针锋相对的热议。究其根本，在于对互联网平台场景下经营者滥用市场支配地位行为识别及认定的分歧与不确信。从现行反垄断法基本原理和施行逻辑出发，以相关市场界定、市场支配地位认定以及滥用市场支配地位行为及其限制竞争效果的判定为基本的分析框架和研究路径，对平台封禁行为是否构成滥用市场支配地位行为展开规范性和实证性研究而非主观推断，已成为当前亟待回应的焦点。在界定相关市场时，应以争议行为所指向的目标商品为出发点，围绕此相关商品市场进行需求（供给）替代分析，注意辨识市场力量的源泉市场和限制竞争效果的发生市场。在认定平台是否具有市场支配地位时，应接受市场份额在判定市场支配地位上作用被不断弱化的事实，增强对用户基数、网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等行业特征与竞争特性因素的综合考察，重视反向推演的方法补强施行封禁行为的平台是否具有市场支配地位的分析工具。在判定封禁行为是否构成滥用市场支配地位行为时，应充分考虑互联网“动态竞争性（垄断）结构”的特征，坚持以合理规则作为评估行为效果的基本规则，动态权衡封禁行为对行业竞争秩序和作为消费者的用户权益造成的正负效应，在坚持包容审慎的前提下，科学合理地对平台封禁行为的反竞争属性作出研判。
关键词：互联网；封禁行为；相关市场；市场支配地位；限制竞争效果
10.“检察机关刑事诉讼主导责任论”辨析
作者：秦宗文（南京大学法学院）
内容提要：刑事诉讼检察机关承担主导责任，是近期刑事检察工作的主线，对检察工作产生了重要影响。落实该理念的重心在侦查程序和审判程序。但基于国际比较视野、分权制衡保障刑事司法公正性的需要、检察官与侦查人员职业素养的差异、检警机构分置带来的组织利益诉求的差异，及我国关于检警关系的特殊制度安排：独特的诉讼架构、“信息孤岛”效应，检察官主导侦查程序不具有可行性。量刑建议是否采用确定刑，是当前检察机关能否主导审判程序的关键争议点。最高人民法院和最高人民检察院相关人员的论证，都有较强的部门色彩，说服力不足。检察官通过量刑建议或其他路径主导审判程序的主张，均不具有合理性。检察官在刑事程序的不同阶段，作用发挥应更为主动，并作引导者、主导者与监督者等不同定位。
关键词：检察机关；主导责任；检警关系；量刑建议；认罪认罚
11.“裁判依据”与“裁判理由”的法理之辨及其实践样态——以裁判效力为中心的考察
作者：刘树德（中南财经政法大学法学院）
内容提要：无论是学界有关裁判文书说理的论述，还是最高人民法院制定的相关司法解释文件，均存在混用“裁判依据”与“裁判理由”范畴的现象。本文立足法律论证和法律推理的视角，专门对“裁判依据”与“裁判理由”范畴的各自内涵及相互关系进行法理辨析，进而对裁判文书中宪法条款和指导性案例的实践效力即法律定位加以延伸思考。
关键词：裁判依据；裁判理由；宪法条款；指导性案例
12.香港基本法司法适用的样态及检讨——基于对香港终审法院中文判案书的文本量化研究
作者：杜维超（南京师范大学法学院，中国法治现代化研究院）
内容提要：通过对香港终审法院中文判案书的描述性统计分析可以发现，香港终审法院适用基本法的主要司法目的是香港居民权利保护和维护特区在法律领域的自治权力；进一步就司法主权、宪法渊源和法律关系三个关键主题对判案书进行文本挖掘可以发现当前基本法司法适用的宏观样态及其问题，针对这些问题，应当清除西方中心主义的司法心态，反思全球法律主义倾向，行政主导的权力格局需要重新确立，人大应当积极维护法律主权，并要建立健全的特别行政区维护国家安全的法律制度和执行机制。
关键词：香港；基本法；判案书
13.情感、政治与礼法：北魏兰陵长公主被殴致死案再探
作者：沈玮玮（华南理工大学法学院）
内容提要：北魏兰陵长公主被驸马刘辉殴打致死一案对理解古代中国法律儒家化进程的曲折性与复杂性意义重大。主张严惩的当权者将审理此案上升为政治决策，通过特殊审判形式强化皇权对司法的操控，以图政权稳固。反对严惩的改革者具有理想主义情怀，怀着个人好恶迂腐地凭借上官护持和氏族优荣公开反对。然而即便在南朝，北魏高层的审判结论依然会被接受，这是法律儒家化南北进程同样受阻所致。正是秉承儒家礼法伦常，刘辉才敢于一再违逆，酿成惨剧。深究该案所涉人员的想法与行动，他们均受到个人秉性、交际关系和时代观念之影响，各方关联甚密，情感、政治和礼法互相交织，共同制造了这一惨案。从各方关系及其言行动机进一步深入案情，查找案发与裁判及结局的真正动因，方能多元且深刻地解析这一典型案例，进而全面认识古代中国法律儒家化进程。
关键词：兰陵长公主；政治决策；司法审判；法律儒家化；礼法
【域外法学】
14.日本民事诉讼法学的方法论及其展望（下）
作者：[日]加藤新太郎；[日]高田裕成；[日]三木浩一；[日]山本克己；[日]高田昌宏；译者：雷彤（中央大学法务研究科；东京大学法学研究科，庆应义塾大学法务研究科；京都大学法学研究科；早稻田大学法务研究科；浙江大学光华法学院）
内容提要：本文首先从日本民事诉讼法对德国法的法典继受切入，讨论了日本民事诉讼法学研究中，“外国法研究”“比较法研究”“历史研究”方法的运用现状及基本效用。其次检讨了日本民事诉讼法理论与民事诉讼实务之间的互动关系，并讨论了“判例研究”的不同方法及其实际运用。最后从“跨学科研究”的视角出发，检讨了法社会学、法哲学、宪法学、民法学等与民事诉讼法学研究的内在关联，提出了“共同研究”的必要性。
关键词：日本民事诉讼法；方法论；比较法研究；历史研究；判例研究；跨学科研究
15.论诈骗罪的交付行为
作者：[日]桥爪隆；译者：王昭武（日本东京大学大学院法学政治学研究科；云南大学法学院）
内容提要：成立诈骗罪，以陷入错误认识的被害人实施交付财产的交付行为（处分行为）为必要。是否属于交付行为，行为样态这种客观限定几乎没有意义，被害人的认识内容才具有决定性意义；而且，只要受骗者对占有转移的状况存在认识即可，不要求另外存在交付意思。三角诈骗中，被害人不是指遭受经济损失者，而应该是财物的占有者，因而，就第1款诈骗罪需要采取三角诈骗这种结构的，实际上仅限于通过欺骗占有辅助者而让其交付财物的情形。另外，诈骗罪最终处罚的是那些有违被害人之真实意思而转移财物的行为，这实质上是将一种盗窃罪的间接正犯类型特别地予以构成要件化，因而诈骗罪与盗窃罪之间的关系原本应该是，将具有盗窃罪之实质的部分犯罪行为作为诈骗罪来予以处罚，因此，难以绝对地划定两罪的界限。
关键词：诈骗罪；占有的转移；交付行为；交付意思；三角诈骗