《时代法学》2020年第3期要目

《时代法学》2020年第3期要目

【专论】

1.中瑞收养法的差异化与趋同化溯源

蒋新苗（1）

【法学纵横】

2.股东代表诉讼中的比例赔偿原则

 曹兴权；赵志浩（19）

3.刑法类型化的规范功能与刑法价值功能

马荣春；兖光辉（30）

4.行政公益诉讼制度运行的实效性考察

——以713份裁判文书为分析样本 

李明超；王家跃（41）

【法学争鸣】

5.论标准必要专利拒绝许可行为的规制

——兼谈《专利法》第48条第2款强制许可的适用

罗蓉蓉（53）

6.论可避免的构成要件错误

陈尔彦（61）

7.加重罪状的未遂适用研究

管亚盟（72）

【司法实践】

8.监察体制改革下的检察机关“主业主责”

段瑞群（81）

9.强制执行请求权移转探析

——兼议闲鱼网络平台民事判决书之买卖 

李代华（91）

【域外法评】

10.东西方文明竞争与国际法地域观的改变

葛淼（100）

11.境外追逃中缺席审判制度探析

司伟攀（110）

【专论】
1.中瑞收养法的差异化与趋同化溯源
作者：蒋新苗（湖南师范大学）
内容提要：中国与瑞士的收养法都具有明显的大陆法系特征，在长期的历史发展过程中，各自形成了自己的一套独特的体系。虽然两国收养法在收养目的、宗旨、实体性与程序性规则方面存在趋同化，但在收养成立的实质要件、收养成立的形式要件、收养的法律效力以及收养关系的解除等方面，瑞士涉及收养的法律与中国实施的全国性的收养法律制度存在着明显的对立和冲突，正是因为两国收养法律制度所存在的巨大差异，中瑞之间至今尚未开通跨国收养。从理论和实践上分析，适用国际私法规则、采取个案协商方式、通过两国签订双边合作协定或司法协助条约、通过共同参加有关收养的国际公约、两国在相互协商的基础上修改各自的法律以求得收养法的大体一致等做法，都是解决中国与瑞士之间跨国收养法律冲突的可选方法。
关键词：收养人；被收养人；法律冲突；国际公约；跨国收养
【法学纵横】
2.股东代表诉讼中的比例赔偿原则 
作者：曹兴权；赵志浩（西南政法大学民商法学院）
内容提要：股东代表诉讼制度的完善应关注胜诉利益的合理分配，在坚持胜诉利益当然全额归属于公司的全额赔偿原则基础的同时，有必要在控股股东滥用权利侵害公司利益且全额赔偿原则难以实现公平的场合例外地引入向股东赔偿部分利益的比例赔偿原则。作为异态的比例赔偿原则，应限于案涉公司面临清算、实施损害公司利益行为的主体为控股股东或兼具控股股东身份以及部分股东默认或批准了不法行为等有限的情况，并以法院具体利益衡量为必要前提。在操作时，应当以侵权主体的全部赔偿金为基数按控股股东之外的其他股东所持股比例计算各股东可以获得分配的数额，并且有权参与分配的股东在分配时应具有股东资格。
关键词：股东代表诉讼；胜诉利益分配；全额赔偿原则；比例赔偿
3.刑法类型化的规范功能与刑法价值功能
作者：马荣春；兖光辉（南京航空航天大学人文与社会科学学院法律系；扬州大学法学院）
内容提要：刑法类型化的规范功能和刑法价值功能事关刑法类型化理论深度。刑法类型化的规范功能，指的是刑法类型化对刑法规范的形塑和适用所能发挥的积极作用。刑法类型化的规范功能将从刑法立法到刑法司法得到动态体现，具体体现为刑法科学立法功能和刑法公正司法功能。刑法类型化的刑法价值功能，是指刑法类型化对刑法价值的实现所能发挥的积极作用，其包括“权利保障”和“社会保护”两个方面。刑法类型化的刑法价值功能是其规范功能的逻辑延伸。刑法类型化的规范功能及其刑法价值功能最终说明：刑法类型化不仅属于“刑法方法论”，而且属于“刑法价值论”，即刑法类型化是“方法论”与“价值论”的结合体。
关键词：刑法类型化；规范形塑；规范适用；保障权利；保护社会
4.行政公益诉讼制度运行的实效性考察——以713份裁判文书为分析样本
作者：李明超；王家跃（深圳大学法学院；深圳大学法学院行政法治研究中心）
内容提要：当前行政公益诉讼制度已经落地实施并取得了良好的成效。通过对713份裁判文书的分析可知，行政公益诉讼已经呈现出客观诉讼的诸多特征，具有特殊的受案范围、特定的诉讼参加人、独特的诉前程序、主要提起责令履职之诉和确认之诉等。但是，行政公益诉讼制度并不健全，受案类型与数量深受司法政策影响，起诉条件有待完善，司法审查适用标准有待统一，判决适用有待精细化，诉讼期限、诉讼费用和公益诉讼起诉人的起诉责任有待进一步明确等。我国行政公益诉讼制度的完善有赖于司法实践经验的积累和理论研究的推动，并在此基础上探索建立一套独立的公益诉讼制度。
关键词：行政公益诉讼；司法审查；实效性
【法学争鸣】
5.论标准必要专利拒绝许可行为的规制——兼谈《专利法》第48条第2款强制许可的适用
作者：罗蓉蓉（湖南师范大学法学院）
内容提要：拒绝许可行为已成为标准必要专利权人提高许可费谈判地位的重要筹码，其结果可能限制市场有序竞争和阻碍标准顺利实施。反垄断法规制侧重于垄断行为的认定并给予处罚，专利权人最终是否愿意授权仍不可知。《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第48条第2款规定的反垄断强制许可，能有效弥补反垄断救济的不足。鉴于我国反垄断法中拒绝许可垄断认定的标准不够清晰，《专利法》第48条第2款可适用性不强，首先需要以“必要设施理论”为基础，确立标准必要专利拒绝许可构成垄断违法的判定标准；其次探讨对拒绝许可垄断行为适用强制许可的具体机制，建议通过构建反垄断违法认定主体与强制许可授权机构的联动机制、强化强制许可对国外专利权人的适用、探索标准必要专利许可费的仲裁机制，建立规制标准必要专利权人拒绝许可行为的理想模式。
关键词：标准必要专利；拒绝许可；反垄断规制；强制许可
6.论可避免的构成要件错误
作者：陈尔彦（北京大学法学院，德国马普外国与国际刑法研究所）
内容提要：刑法学界普遍认为，构成要件错误无条件阻却故意，而违法性认识错误是否阻却责任，取决于该错误是否可以避免。这一处理差异从存在论进路和机能论进路都不能得到圆满解说。故意和违法性认识指向的均是行为人对法规范及规范所保护的法益的态度。当违法性认识错误产生于一种对法规范漠不关心的态度，那么对行为人就必须给予和具备违法性认识者相同的评价，即不减轻其责任。这一思路应当同样被适用于构成要件错误之中。当构成要件错误的产生是行为人漠不关心态度的产物和意志支配的结果时，该错误并不能无条件地阻却故意。漠不关心的无认识应该被规范性地评价为一种特殊的故意形态。我国《刑法》和司法解释中关于“应当知道”的规定为这一理解提供了有力支撑。
关键词：构成要件错误；违法性认识错误；可避免性；故意
7.加重罪状的未遂适用研究
作者：管亚盟（中国政法大学刑事司法学院）
内容提要：司法改革确立了法院人员分类管理体系，取消助理审判员（即助理法官），设置法官助理。助理法官协助审判员进行审判工作，亦可代行审判员职务，其职责界限并不清晰，往往以“代行”为原则，以“协助”为例外。由助理法官到法官助理，蕴含划定职责界限、理顺审助关系的改革逻辑，但制度运行的惯性思维仍然束缚着法官助理的职业化发展。员额制的推行标志着法官职业化的初步实现，从司法改革的整体性和协调性出发，应当推动法官助理的职业化。
关键词：加重罪状；犯罪未遂；行为不法；罪量加重要素
【司法实践】
8.监察体制改革下的检察机关“主业主责” 
作者：段瑞群（华东政法大学法律学院）
内容提要：国家监察体制改革是涉及党和国家监督体制建设的制度性创设，特别是职务犯罪侦查权的“划拨”与相关检察人员的“转隶”，对检察机关“国家法律监督机关”宪制定位产生重大而又深远的影响。从制度设计和理论阐述角度分析，监察权与检察监督权是两种完全不同类型的公权力，监察体制改革弥合了检察机关承担反贪腐职权模式的逻辑错位，并预留了检察监督制度创新空间。“新时代”的检察机关，无论是“在办案中监督、监督中办案”，还是“诉讼与监督双轨并行”，都是在保留“国家法律监督机关”宪法定位基础上，重新定位或拓展“主业主责”的尝试。目前，检察机关在发挥检察建议权职能、开展公益民行诉讼、监督政府依法行政以及司法监督等方面取得不少成绩，逐渐回归法律监督机关的职能定位。
关键词：法律监督机关；监察体制改革；司法体制改革；检察权
9.强制执行请求权移转探析——兼议闲鱼网络平台民事判决书之买卖
作者：李代华（常州市天宁区人民法院）
内容提要：强制执行请求权系权利人基于执行名义向司法机关申请启动执行程序的一种公法上的权利，其性质具备权利属性，可以依权利人的自由意志进行移转及相应处分。强制执行请求权的移转系执行力主观范围扩张的结果，有着程序和实体上的正当性。但基于利益平衡及相关法益的均衡保护，应对强制执行请求权的移转进行必要规制。当公权力、案外人及权利相关人对强制执行请求权的移转造成阻碍的时候，赋予其与之对应的诉权及相应的排除侵害措施，是对权利人行使该权利的必要保障，也是法治的应有之义。
关键词：强制执行请求权；移转；闲鱼网络平台；民事判决书
【域外法评】
10.东西方文明竞争与国际法地域观的改变
作者：葛淼（复旦大学法学院）
内容提要：东西方两大文明在18、19世纪开始具有普遍历史意义的相互接触，但是由于器物之上的差距，西方文明获得了压倒性的优势，并进一步强化了自宗教时代的西方文明优越。殖民运动将近代国际法传至世界，非西方国家被动进入到西方主导的世界秩序中，并延续至今。从历史来看，近代国际法实为欧洲区域公法的世界化。二战后，世界形势急剧变化，但是国际法和国际秩序并未发生根本变革，已成为西方国家维护西方整体利益的保证。应当看到国际法作为文明竞争的成就的本质属性，当今世界，东西方两大体系已不再呈现器而上的悬殊，文明竞争的图景真正得以体现。中国对于国际法和国际秩序的全部表达和主张，都应当依托于东方文明的复兴和胜出。
关键词：文明竞争；道器之争；欧洲区域公法
11.境外追逃中缺席审判制度探析
作者：司伟攀（北京师范大学刑事法律科学研究院）
内容提要：尽管缺席审判制度与刑事违法所得没收程序在制度层面向上有明显的不同，但二者相辅相成，共同构成了追赃追逃制度的闭环。在缺席审判制度的具体适用中，应将向被追诉人送达文书的时间段适当提前，以更好地满足实践的需要，节省有限的司法资源。缺席审判制度可适用于贪贿犯罪的轻罪与重罪之中，但贪贿犯罪的死刑不宜适用缺席审判制度。该制度的设置是对公正与效率进行权衡的结果，在注重司法效率的同时，刑诉法也对被追诉人的权利保护作出了较为细致的规定。
关键词：缺席审判制度；违法所得没收程序；价值衡量