《环球法律评论》2020年第5期要目

法研在线 2021-09-17

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理论前沿

功能取向的法教义学：传统与反思

李忠夏，山东大学法学院教授

内容提要：法教义学在中国面临着巨大争议。这种争议一方面源于对法教义学的刻板理解，另一方面源于法教义学面临复杂社会现实时所表现出的踯躅不前。对此，需要从法律系统功能入手，对法教义学所起到的功能进行观察，进而从方法论角度反思法教义学在封闭性与开放性之间所对应的方法应用。功能具有两个层面，一个是全社会意义上法律系统的功能，另一个是法律系统为实现社会目标而具有的功效。法律系统为实现其“稳定化规范预期”的功能，需同时实现冗余性和变异性，保证其独立运行的同时，还能实现与社会的相适性，在封闭性的基础上实现其开放性。冗余性和变异性分别对应着不同的方法体系，只有在功能定位的视野下，才能将具有异质性的方法体系融合到一起，统合在法教义学的框架之内。

关键词：功能取向　法教义学　

调控社会　冗余性　

变异性/多样性

哈特是法律非认知论者吗？

——以反对内在陈述的优先性为中心

骆意中，上海师范大学哲学与法政学院讲师

内容提要：法律规则为人们的行为提供理由，但是如果法律陈述仅仅是对事实的描述，那么这种理由似乎无法为人们依据法律而行为提供动机。法律非认知论，尤其是表意主义将法理解为对特定规则接受的表达，而非对事实的中立描述。因此，法律陈述是不可认知的，不存在真假的区别。但是，将哈特的法理论认定为表意主义会面临两方面的困难：其一，表意主义需要证明内在陈述较之于外在陈述的优先性，但是这种论证将与哈特对法体系和承认规则性质的看法存在冲突；其二，将伦理学中的表意主义类比运用到法理论中，将忽视法与道德的不可类比之处，尤其是不能够解释法作为人造物的本体论属性。因此，无法将哈特的理论理解为表意主义，故而无法将其认定为法律非认知论者；同时，法律非认知论者将“法是什么”解释为“法被当成什么”，这种将法的本体论与认识论相分离的尝试至少在目前仍然是不成功的。

关键词：内在陈述　表意主义　人造物　

政治义务

指导性案例中的案件事实陈述及其编撰

杨知文，华东政法大学科学研究院副教授

内容提要：案件事实在司法裁判中呈现出不同的形态，无论是司法管辖的原初纠纷事实还是司法认定的证据事实和要件事实，都是经由司法活动建构的案件事实表达形式。成为裁判理由并记载于判决中的案件事实是一种作为陈述的案件事实。案件事实陈述是指导性案例运用及对后续裁判具有约束力的实际保障，是判断待判案件与指导性案例是否同案的逻辑起点和分析基准。案例指导的关键在于通过类比推理方法解决待判案件与指导性案例在事实方面的相同或类似问题。案件事实陈述可以为指导性案例的运用推理提供实质根据，它不仅为案件相同的司法认定准备了实质理由，而且为同类案件的可普遍化判断与评价贮存了实质事实因素。指导性案例的制作需要重视对案件事实的编撰，应以回归司法裁判的过程和场景为取向，从法律适用的视角构建出具有充实性内容的案件事实陈述。

关键词：指导性案例　案件事实陈述　

同案同判　类比推理　法律适用

中国票据法理念与立法技术的反思

董惠江，黑龙江大学法学院教授

内容提要：在改革开放后制定的民商事法律中，票据法并不是一部很成功的法律。从立法理念上而言，以《票据法》第１０条为代表的有因性规定，根本违背票据法促进票据流通和确保票据支付的理念；从立法政策上而言，限制个人汇票，排斥商业本票的使用，影响了票据功能的发挥；从立法技术上而言，较多概念、立法表达、逻辑关系等存在讹错，更有不当模仿、臆想式创新、越位规定其他部门法规则等问题广泛存在。然而，尽管这部法律并不尽如人意甚至存在较多问题，但立法机关却并未进行根本性的修改与完善。另外，纵观世界范围内票据法的理论和实践，权利外观理论对于解决非常态票据流转第三人保护的问题是一个上佳的方案，完全可以上升为法律规范纳入修改后的中国票据法，这既符合立法规律，又可使我国票据法修改后达到世界领先立法水平。

关键词：立法政策　票据法理念　

促进流通　确保支付　权利外观

意定监护与信托协同应用的法理基础

——以受托人的管理权限和义务为重点

朱晓喆，上海财经大学法学院教授

内容提要：我国《民法典》第33条确立了成年人的意定监护制度，贯彻成年人监护事务的自决权。我国意定监护应采取“委托＋代理授权”的法律构造，意定监护人在执行监护时享有事务管理权限，应尽到谨慎义务，并避免利益冲突，但若无约定，并无将监护财产进行投资的义务。尽管意定监护是被监护人的自愿选择，但仍有可能出现监护人侵害被监护人利益的现象。鉴于此，国内外的法律实践纷纷将信托机制引入意定监护之中，利用信托的风险隔离功能和目的意思冻结功能，实现被监护人的人身照管和财产管理的分离，形成一种协同与制衡机制，解决监护人的道德风险问题。信托的受托人比意定监护人享有更大的财产管理权限，相应地也承担较重的忠诚义务，并且营业信托受托人还负有投资增值的义务。厘清意定监护与信托的法教义学原理，有利于实践中正确地组合运用“监护＋信托”制度工具，有利于司法实践解决此类法律纠纷。

关键词：意定监护　委托合同　信托　

协同应用

遗赠扶养协议中的利益失衡及其矫治

缪宇，中国政法大学民商经济法学院讲师

内容提要：遗赠扶养协议的生养死葬条款自协议成立时生效，遗赠条款自遗赠人死亡时生效。遗赠人生前对扶养人享有扶养请求权，扶养人在遗赠人死后对继承人享有遗赠请求权。这种权利产生的异时性和义务主体的错位性，导致扶养人可能无法在遗赠人死后取得遗赠财产。由于扶养与遗赠之间并无牵连性，遗赠扶养协议并非双务合同，因此扶养人不享有不安抗辩权。虽然遗赠人对遗赠财产的死因处分受到限制，但现行法并没有限制遗赠人的生前处分权限。为了保护扶养人，应当规定无偿取得遗赠财产的第三人负有补充性的返还义务。此外，遗赠扶养协议是以遗赠人和扶养人的信任关系为基础的合同。在信任关系遭到破坏时，双方享有任意解除权，但依约履行的扶养人可请求返还扶养费用。当然，关于协议条款的设计，如引入禁止处分条款、违约金条款、约定解除权，也有助于平衡双方当事人的利益。

关键词：遗赠扶养协议　遗赠请求权　

双务合同　处分权　解除权

Web3.0时代网络犯罪的代际特征及刑法应对

刘艳红，东南大学法学院教授

内容提要：网络犯罪与网络科技同步经历了web1.0到web2.0再到web3.0的迭代共生发展，并呈现出不同代际特征。不同于物理性的web1.0和web2.0时代，web3.0时代的最大特征是智能性，个性化、互动性和精准应用服务的网络空间也成为犯罪空间，各种新型犯罪层出不穷，同时又兼有1.0与2.0时代网络犯罪的特征。如何界定复杂的侵害法益、追责对象以及定罪标准，是web3.0时代网络犯罪对刑法适用的挑战。与之相适应，刑法理论应确立实质损害标准来解决侵犯网络空间秩序行为是否构成犯罪，以具有法益侵害性结果为导向强化网络犯罪平台而非个人责任追究，以升维打击而非降维打击确立网络犯罪的定罪标准，从而有效解决web3.0时代网络犯罪及刑法规制问题。

关键词：网络犯罪　法益侵害　

平台责任定罪标准

完全犯罪共同说的本土化证成

王俊，苏州大学王健法学院副教授

内容提要：共犯的责任构造对于共犯成立的范围具有制约效果，由于狭义共犯以因果共犯论为基础，因此强调结果归属的行为共同说有其优势。而共同正犯的成立需要行为的支配与意思的联络，对此必须以立足于相互行为归属的犯罪共同说进行解释。但根据我国现行刑法，无论何种共犯形式均是一种整体性的责任，行为共同说难有存在的空间。此外，行为共同说还存在忽视构成要件的类型性、违反“存疑时有利于被告”原则、抵触我国立法等问题，难以得到认同。部分犯罪共同说强调在构成要件重合范围内认定共犯，但是通过分析构成要件结构，只有法条竞合中的特别关系与吸收关系才有构成要件重合的空间。同时我国刑法否定过失的共同犯罪、强调在同一罪范围内划分主从犯，部分犯罪共同说在解释论上没有存在的空间与意义。《刑法》第29条第2款为采取完全犯罪共同说的不足提供了救济之道。完全犯罪共同说严格解释了共犯的成立要件，限定了其责任范围，应予提倡。

关键词：共同正犯　狭义共犯　

因果共犯论　行为共同说　

犯罪共同说

“一般应当采纳”条款适用中的

“检”“法”冲突及其化解

——基于对《刑事诉讼法》第201条的规范分析

闫召华，西南政法大学刑事检察研究中心副教授

内容提要：《刑事诉讼法》第201条在一定程度上明确了认罪认罚案件中指控权对裁判权的限制，但该条文并未改变人民检察院和人民法院分工、配合、制约的基本格局。不管是在罪名选择、事实认定，还是在量刑方面，“一般应当采纳”的要求意味着法院需要奉行有所侧重的实质审查理念，从宽进行实体性判断，尽量尊重得到辩方认可的控诉意见，避免“检”“法”冲突。而当冲突不可避免时，法院只宜在案件不符合认罪认罚从宽制度基本适用条件或者指控意见明显不当时，才可以不受量刑建议的限制，依法作出判决。第201条适用中“检”“法”冲突的形成，与二者不适应认罪认罚从宽制度改革带来的角色转变，以及二者对认罪认罚及其认定权的认识差异和对量刑标准或从宽幅度的不同理解等因素有关。

关键词：认罪认罚　一般应当采纳　

“检”“法”冲突　实质审查

涉罪财产责令退赔与民事诉讼关系之

反思与抉择

姜瀛，大连海事大学法学院副教授

内容提要：针对犯罪人非法占有、处置被害人财产所造成的损失，在无法追缴或无法全部追缴犯罪所得的情况下，责令退赔成为对被害人的救济方式；在被赋予强制执行效力后，责令退赔曾经一度绝对地排斥被害人另行提起民事诉讼。最高人民法院发布第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》对此进行纠偏，列举出刑事诉讼程序之外同时可以提起民事诉讼的例外情形。不过，这种“就事论事”式的补救并没有触及到“民刑实体关系”这一根本问题。本质而言，责令退赔所要处理的是犯罪人与被害人这一对平等主体之间的合法财产移转问题。这种合法财产移转应以给付行为和请求权作为其理论基础，而民事诉讼与请求权之间存在天然关系，是给付行为的根本保障。由此，责令退赔就“无权”排斥被害人提起民事诉讼。责令退赔以公权力将民刑关系简单“捆绑”，造成刑事追诉与被害人财产损失救济的功能混同，违背合法财产移转的基本法理。只有将责令退赔定位为被害人自愿同意下的便捷程序，并赋予被害人程序选择权，才能有条件地排斥被害人另行提起民事诉讼，进而从根本上理顺责令退赔制度下的民刑关系，实现责令退赔与民事诉讼之间的协调。

关键词：责令退赔　民刑关系　

九民纪要　涉罪财产　损害赔偿

环球评论

后疫情时代“再全球化”进程中的

知识产权博弈

易继明，北京大学法学院教授

内容提要：新冠疫情引发的“逆全球化”现象只是暂时的，它实际上加速了本已存在的“再全球化”进程。疫情引发世界范围内对公众健康、生物多样性和传统知识等公共议题的关注，也加深了人们对知识产权保护的理解，有利于发达国家和发展中国家在知识产权保护和公共利益维持之间获得平衡。在后疫情时代的“再全球化”进程中，中国应在以下几方面更加重视：一是重视生物、信息、新材料等高新技术发展，拓宽知识产权保护范围，集聚全球创新资源；二是维护WIPO和WTO/TRIPS多边机制并推动其改革，推动建立更加开放、包容和公平的国际知识产权新秩序，以及推动构建共商共建共享的知识产权全球治理格局；三是利用疫情防控国际合作提供的契机，通过多边、双边、周边和“小多边”机制发展对外经贸关系；四是进一步深化改革与开放，发挥知识产权保护在促进创新和优化营商环境中的作用，积极参与知识产权全球治理。

关键词：新冠疫情　再全球化　新技术　

知识产权　全球治理

国际法研究

国际投资争端解决中条约解释的一致性：

实践冲突、价值反思与改革目标

靳也，外交学院国际法系讲师

内容提要：条约解释缺乏一致性是国际投资争端解决中的突出问题，在国际投资法律规则改革发展过程中颇受关注。然而在实践中，国际投资仲裁庭与主权国家对于条约解释的一致性问题认知并不统一。法律解释过程中的固有矛盾与条约解释规则的不确定性导致不一致的条约解释结果难以避免，而国际投资法律体系的碎片化与价值冲突加剧了这一现象。国际投资争端解决中，对条约作出一致解释虽具有保障平等、稳定和可预见性的重要价值，但对条约解释一致性的追求也不应损害条约解释的准确性，对于条约解释一致性缺失给ISDS机制造成的影响也需客观评估。国际投资条约解释不一致现象可以划分为对相同条约条款的不一致解释和对相似条约条款的不一致解释，前者需要得到及时而有效的矫正，后者则是国际投资法律体系的正常现象，但需对双重救济下的条约解释冲突加以防范。

关键词：国际投资争端解决　条约解释　

ISDS机制

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