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《法学评论》2020年第6期要目
【本期特稿】
1.关于修改全国人大“两法”的若干思考
浦兴祖（1）
2.全国人大组织法与议事规则的制度空间
——兼论“一法一规则”修正草案的完善
孙莹（8）
3.维护全国人民代表大会的民主功能
——兼评《全国人大组织法》(修正草案)
林彦（15）
4.调整全国人大代表所属代表团的法理审思
苏绍龙（21）
【专论与争鸣】
5.反思算法权力
郭哲（33）
6.论中国法上“无因管理制度”与“委托合同制度”的体系关联
易军（42）
7.面向法理的经济法法理学及其展开
张继恒（54）
8.金融风险生成的契约群逻辑及其法律规制
徐英军（64）
9.法际交集中的重整企业所得税:理论协调与制度重构
王池（75）
10.检察机关“先行拘留权”属性、程序、效能之逻辑结构
徐汉明、丰叶（87）
11.二元处罚体系下过失危险犯的教义学考察
——以妨害传染病防治罪为视角
于冲（101）
【热点透视】
12.健康码运用中的个人信息保护规制
宁园（111）
13.“保持中印边境争议地区和平”条约义务研究:确立、遵守与执行
曾皓（122）
【生态文明与环境法治】
14.野生动物利用法律制度的嬗变与破局
周珂、孙思嘉（135）
【环球视野】
15.从破产有罪到破产免责:以英国个人破产免责制度确立为视角
项焱、张雅雯（146）
【司法实务】
16.论侵犯商业秘密罪中“重大损失”的认定原则
王文静（161）
17.具体打击错误司法认定标准之提炼与补正
邓卓行（173）
18.非破产下股东出资期限利益保护限度实证研究
陈妮（183）
【本期特稿】
作者：浦兴祖（复旦大学国际关系与公共事务学院）
内容提要：对于目前已公布的《全国人民代表大会组织法》（修正草案）和《全国人民代表大会议事规则》（修正草案），本文赞同其修改方案的基本内容。就本次修法而言：建议有关全国人大常委会属性与地位的条文表述进一步厘清其与其他常设机关（机构、组织）的界限；建议增设主席团复审机制，以便处理对有关议案是否被决定列入会议议程的不同意见；建议在避免全国人大对司法个案“包办代替”的前提下，认真考虑对司法个案进行质询监督的可能性。就人民代表大会制度长远发展而言，建议在将来以一部《全国人民代表大会法》来合并规定当前《组织法》、《议事规则》分别规定的内容；建议加快实现全国人大常委会全员专职制，并且在本次修法中加入原则性表述。
关键词：全国人民代表大会组织法；全国人民代表大会议事规则；全国人大主席团复审制度；全国人大常委会专职化；人大司法监督
2.全国人大组织法与议事规则的制度空间——兼论“一法一规则”修正草案的完善
作者：孙莹（中山大学法学院）
内容提要：我国关于人大的组织职权和议事程序的法规范体系属于专门法的立法模式，这种模式下不同的法律之间存在内容的重合和冲突，也增加了法律修改的难度。全国人大组织法和议事规则的修正草案，在遵循人大制度原理、与宪法和法律进行衔接、回应实践需要这三个方面还有进一步提升的空间。人民代表大会的组织完善和职权行使与人大常委会的组织发展和职权落实是我国人大制度发展的双重逻辑，人大组织法和议事规则的修改完善应同时着眼这两个维度。
关键词：人民代表大会；《组织法》；《议事规则》；议会法；法律衔接
3.维护全国人民代表大会的民主功能——兼评《全国人大组织法》（修正草案）
作者：林彦（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：现行宪法通过扩大全国人大常委会职权实现了全国人大制度功能上的调试，即民主代议与有效决策的适度区隔。全国人大的首要功能在于表达民意、汇集民智。在实践中，全国人大的民主功能却同时呈现发挥不足与负荷过重两方面的问题。《全国人大组织法》的修改应当严格遵循宪法初衷，充分维护全国人大的民主功能。
关键词：全国人民代表大会；民主功能；制度竞争；组织法
作者：苏绍龙（武汉大学法学院）
内容提要：调整全国人大代表所属代表团是因应代表跨选举单位流动而采取的措施。调整所属代表团解决了全国人大代表跨选举单位流动与执行代表职务之间的困境，也相应地引起了一系列法理冲突，稀释选举单位同其产生的全国人大代表的经常性联系和监督关系，解构全国人大代表名额分配的制度设计和若干法律文件的具体安排。全国人大代表跨选举单位流动和调整所属代表团看似事小，实则牵一发而动全身，欲为其补足规范依据，更需要在法理层面释明和充实代表同选举单位的关系、代表名额分配的法律效力和代表团的功能定位等基础问题，在保持制度稳定的前提下对关联法律施以系统调适。
关键词：全国人大代表；代表团；原选举单位；名额分配；全国人大组织法
【专论与争鸣】
5.反思算法权力
作者：郭哲（湖南大学法学院）
内容提要：基于大数据和人工智能的算法服务日益扩大，算法正以一种悄然又迅猛的方式渗透到我们的日常生活和社会运转之中。算法权力正在逐渐形成一种“准公权力”,使得传统的权力格局发生了权力主体去中心化、权力作用范围的延展化和权力互动的双向化之变迁，改变了原有的权利-权力格局。由于算法权力的技术性、单方性和隐蔽性特征，加剧了不平等性、阻碍了自由选择、增加了不安全性，引起人们对于算法权力是否可控的担忧。在2020年席卷全球的抗疫阻击战中，中国政府运用算法权力的大数据管理，给世界提供了算法权力的中国治理样本。
关键词：人工智能；算法歧视；价值原则；法律规制
作者：易军（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：作为我国债法中不可或缺的两项重要制度，无因管理与委托合同表面上差异巨大，实则具有非常高的亲缘性。世界各国或各地区的民法中亦复如此。《民法典》第921条与第979条第一款均规定了“必要费用”偿还义务，对此应作相同解释；《民法典》第930条规定的委托人对受托人的“损害赔偿”与第979条规定的本人对管理人的“补偿”不同；有偿委托合同的委托人应向受托人支付报酬，而无因管理人原则上不享有报酬请求权，在解释论上可考虑通过对《民法典》第979条第一款所规定的“补偿”进行解释，来达到认许为无因管理的专业人员的报酬请求权的效果；有偿委托合同的受托人与无偿委托合同的受托人应依不同的归责标准向委托人承担损害赔偿责任，不宜类推适用《民法典》第929条第一款，使无因管理人承担类似无偿委托合同受托人的责任。《民法典》第984条规定的无因管理追认制度与委托合同具有密切关联，在解释适用中应充分注重其与委托合同制度的协调问题。
关键词：无因管理；委托合同；体系关联
7.面向法理的经济法法理学及其展开
作者：张继恒（江西科技师范大学法学院）
内容提要：经济法法理学是在部门法理（哲）学的范式框架内对经济法之法理进行系统思考和探索的研究。它一般可以从三个层面展开：一是经济法中的法理学问题，这主要是对既有经济法研究成果在部门法理（哲）学语境下加以拓展、升级和改造，促使其成为经济法法理学的内容；二是经济法的法理学范畴体系，从部门法理（哲）学的基本原理出发，通过“基石范畴——中心范畴——基本范畴”之间的整合，可以形成经济法的法理学范畴体系；三是经济法之哲学诠释学，这一层面的研究在强调建立关于经济法规范的整体性阐释方法及规则的同时，还关注如何以哲学或法哲学的方式去探寻经济法的存在基础问题。经济法法理学能够帮助我们消除经济法的科学知识与哲学知识的壁垒，拉近“经济法是什么”与“经济法应当是什么”的距离。
关键词：经济法法理学；部门法理（哲）学；经济法之法理
作者：徐英军（郑州航空工业管理学院文法学院）
内容提要：金融契约群不仅是组织投融资协作、创新金融交易模式的法律工具，也成为个体风险分配与转移、公共风险生成与扩散的载体。金融契约群的网状发散结构加重了群成员间信息不对称程度；“群主”的权威治理使得群成员的意思非自治性更加显著，可能损及交易公正和市场秩序。金融契约群的互联扩展特征和系统连动机制，也加剧金融机构互联和跨市场风险回馈，加速个体风险向公共风险转化，助推系统性金融风险的生成。对金融契约群的法律规制应沿循公私法协同并用路径，以“规制性私法”理念实现合同法律等私法规范维护公序公益之功能，增设契约群特殊立法，运用合同效力否定司法裁判引导契约群行为，加重“群主”责任、对契约群交易实施穿透监管。
关键词：金融契约群；风险生发机制；规制性私法；“群主”责任加重
9.法际交集中的重整企业所得税：理论协调与制度重构
作者：王池（西南政法大学民商法学院、厦门市中级人民法院）
内容提要：破产重整新生企业所得税制需回应两个问题：一是破产重整及债务分配行为需进行怎样的商行为分解从而定性应税交易；二是设置重整新生企业所得税特区，应如何均衡破产法与企业所得税的立法目的。上述问题的回应需要在法际融合的语境下实施交互式解释，并衡平考察关于价值转移的商业正义规范。由此，构建重整企业所得税制要求：税收由负担能力强的主体负担，新生企业所得税应尽量在破产关系人内部予以消化，负担税款者应具有后续的业绩监控能力。破产重整企业所得税的特殊性税务待遇，需要取消股权支付作为债务豁免特殊性税务待遇的前置条件。为防止税收套利，债转股需要设置例外规则。重整特殊性税务待遇的享受不应强调权益连续性原则。为确保重整裁定的严肃性及所得税款的确定性，需给予税务机关预先裁判的权力。
关键词：破产重整；企业所得税；成文法协调；商业正义；特殊性税务待遇
作者：徐汉明、丰叶（中南财经政法大学法治发展与司法改革研究中心、中国法学会法治研究基地暨最高人民检察院检察基础理论研究基地，中南财经政法大学）
内容提要：修订的《刑事诉讼法》赋予检察机关对监察机关移送起诉已经采取留置措施的职务犯罪嫌疑人的先行拘留权，使得检察机关法律监督权能体系增添了一项新的权力。如何在反腐败法治体系加速推进的大背景下有效实现查办职务犯罪案件中的监察留置调查程序与刑事审查起诉程序有序衔接转换？当对这一“新族”权力——“先行拘留权”的程序运行聚焦研究。它具有在“法律监督”权力谱系下，作为“子权力”形态承载职务犯罪“种权力”质的规定性功能，进而作为法律监督“元权力”一般制约功能的递进式逻辑表达；它具有在“结构主义”视角下，作为程序转换、程序协调、程序回流开关和枢纽的过渡性价值；它具有在实质化审查进路下，释放依法审查、权力制约、法律适用引导的独特效能。
关键词：监察留置调查权；先行拘留权；审查起诉；职务犯罪检察权；法律监督权
作者：于冲（中国政法大学刑事司法学院）
内容提要：二元处罚体系下，无论是没有结果的过失还是仅具有抽象危险的行为，一般都应作为行政处罚的对象。但是，基于对公共安全等重大法益保护的预防性要求，作为保障法的刑法不断将其评价半径前移，将“没有造成结果的过失”进行刑法评价，妨害传染病防治罪即是刑法前置防范重大风险的立法示例。对于过失危险犯中“危险”的认定，应当进行实害化、“严重化”限缩，将其解释为一种虚化的实害后果表征，该严重危险需要同时满足“行为的危险”+“行为客体的危险”双层次要求，避免具体危险司法认定抽象危险化。
关键词：二元处罚体系；妨害传染病防治罪；过失危险犯；口袋罪；严重危险
【热点透视】
12.健康码运用中的个人信息保护规制
作者：宁园（中国人民大学民商事法律科学研究中心）
内容提要：健康码的推广成为我国疫情防控的创举，其在发挥防控作用的同时，也酝酿着个人信息安全风险：改造、升级健康码的乱象使个人信息利益遭受不当限制；大量个人敏感信息集中于政府控制之下，增加了个人信息泄露风险；个人信息处理缺乏法律指引，虚置知情同意原则、逾越最小必要原则的个人信息处理活动大量存在。健康码的推行是公权力对私权利的限制，其正当性不仅建立在优先维护公共卫生安全、公众生命健康的价值选择上，还建立在公权力须克制至合比例性程度的基础之上。在健康码的个人信息保护中，应弱化知情同意原则之同意规则，坚守知情规则，并强化最小必要原则，严格限制个人信息处理的范畴、期限和披露。健康码升级中的个人信息保护则主要通过控制治理边界和坚守同意规则实现。
关键词：健康码；个人信息保护；公共卫生安全；知情同意原则；最小必要原则
13.“保持中印边境争议地区和平”条约义务研究：确立、遵守与执行
作者：曾皓（湖南师范大学法学院）
内容提要：中印两国在双边关系改善后，应把“在边界争端解决前保持中印边境地区和平与安宁”从双方的政治共识上升为条约义务。虽然这一条约义务在理论上对中印两国具有一定的遵守引力，但是在现实中由于印度方面的原因，该条约义务处于遵守困境状态。为了维护领土主权与国家尊严，中国有权依据国际法对印度施加强制执行措施，以促使印度一秉善意遵守该条约义务，确保中印边境地区的和平与安宁。
关键词：中印边界争端；中印边境地区；和平；条约的遵守；条约的执行
14.野生动物利用法律制度的嬗变与破局
作者：周珂、孙思嘉（中国人民大学法学院）
内容提要：我国野生动物立法经历了基于国有自然资源的保护、基于商业的规范利用和以禁食为切入点深化改革三次嬗变。以规范供给为主导的前端控制模式来限制野生动物的利用，使得立法意图与实际效果转化产生偏差。禁食野生动物的法律规范应纳入野生动物限制利用这一更大的制度背景，新冠疫情防控要求从保护野生动物、保障人体健康、维护生物安全和公共卫生安全、促进生态文明建设的制度意图中获得正当性的评价。应在考量比例原则和成本收益分析的基础上确定风险预防的界限，要为确定“剩余风险”科学理性的事实判断与社会理性的价值选择提供沟通的平台，在沟通商谈的过程中，真正使得立法既符合科学的安全考量又获得最大程度的社会认可，实现科学立法与民主立法的统一。
关键词：野生动物保护；新冠疫情防控；剩余风险；商谈理论
【环球视野】
15.从破产有罪到破产免责：以英国个人破产免责制度确立为视角
作者：项焱、张雅雯（武汉大学法学院）
内容提要：个人破产免责是现代破产法的核心标志，其演进路程具有漫长且曲折的特点。英国虽在1706年《安妮法案》中形成了个人破产免责制度，但也经历了破产有罪与破产免责异质取向的长期斗争，通过实践确证免责制度存在的必要性，最终凝练为重要的立法成果。我国目前正在研究推进个人破产免责制度，借鉴英国破产免责制度的变革历程有助于深化我国对破产制度变革的认知，吸收发展经验完善我国未来个人破产免责制度的建构。
关键词：英国破产法；个人破产；免责制度
16.论侵犯商业秘密罪中“重大损失”的认定原则
作者：王文静（清华大学法学院）
内容提要：《刑法》第219条侵犯商业秘密罪中，“重大损失”的数额计算不能完全依照民事上计算专利损失赔偿额的规则。无论是计算方法还是每种方法的具体参考因素，都应当从商业秘密的非排他性、价值的市场性、行为的法益侵害性角度予以衡量。非排他性主要限制了权利人损失方法的适用范围及其参考因素；商业秘密价值的市场性表明研发成本不能计入商业秘密价值或权利人实际损失；法益侵害性表明侵权产品未进入市场时不能认定为侵犯商业秘密罪，对侵权人获利的计算不能采用侵权利润等。
关键词：损失计算；非排他性；价值市场性；法益侵害性
作者：邓卓行（北京大学法学院）
内容提要：我国司法实践中关于具体打击错误的认定标准，应当说既不是具体符合说，也不是法定符合说，而是基于“社会危害性”这一价值判断的“社会危害性相同说”。该说认为，如果在同一构成要件内目标结果与偏差结果具有相同的社会危害性，就肯定故意既遂的成立。其能为司法实践所认可，本身即说明它具有合理性，而这种实践优越性又有必要不断提炼、上升到理论高度，尤其要弥补其中的某些不足。为此，应当确立一种“原则—例外”模式，也就是，原则上肯定具体打击错误不阻却故意既遂，但在特殊情况下，例外地否定故意既遂，按照故意未遂和过失既遂的想象竞合定罪处罚。
关键词：具体打击错误；法定符合说；社会危害性相同说；“原则—例外”模式
作者：陈妮（西南政法大学）
内容提要：公司法实行注册资本认缴制后，股东在出资期限届满前可不实际缴纳出资。股东出资期限利益具有法定性、自治性、契约性，在公司经营正常时，应受保护。然而，其获取具有无对价性及负外部性，故对其保护不应被绝对化。当公司经营发生重大变化时，公司可以解除权对抗股东出资期限利益，向股东主张出资债权，未出资股东应向公司履行出资义务；公司债权人可以代位权、请求权、撤销权对抗股东出资期限利益，未出资股东应对公司债权人承担出资责任。
关键词：注册资本认缴制；股东出资期限利益；公司经营重大变化
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