《法学家》2020年第6期目录摘要（总第183期）

来源：法学家杂志

【主题研讨一：《民法典》制度规定的适用及其完善】

1.民法典视野下建设用地使用权分层设立制度的实施路径

作者：张鹏（苏州大学王健法学院教授）

摘要：建设用途的空间使用权存在“地上权——次地上权模式”“普通地上权——区分地上权模式”“空间使用权分层模式”三种立法思路。鉴于我国土地公有制国情，2007年《物权法》选择了“空间使用权分层模式”，《民法典》物权编完整保留了该制度。这一模式实施的关键在于确定各类（地表、地上空间、地下空间）建设用地使用权的“竖向界限”。但是，由于缺少实际可行的操作方案，以及现实中立体开发土地需求不旺盛等原因，理论和实务中“预先确定”建设用地使用权竖向界限的努力，均告失败。反思另外两种模式的制度优势，我们可以转换思维，借助于土地管理实践中的“用地复核验收制度”等，以“事后确认”建设用地使用权竖向界限的方式，真正激活“建设用地使用权分层设立”制度。

关键词：空间使用权；建设用地使用权分层设立；空间竖向界限；用地复核验收

2.民法典视野下非典型担保合同的教义学构造

——以买卖型担保为例

作者：冯洁语（南京大学法学院副教授；南京大学中德法学研究所研究人员）

摘要：非典型担保在发展中呈现担保的法效果与担保的功能分离的态势，其功能的实现依赖担保合同。《民法典》第388条第1款明确了在功能主义担保体系中担保合同的意义。以目前我国实践中常见的非典型担保“买卖型担保”为例，首先应当定性当事人之间的合意。这也是《民间借贷司法解释》第24条适用的前提。合同定性需要综合考量当事人的约定更具有哪种合同的常素，以此确定合意是否具有担保目的。在定性后，根据担保物的不同，以担保合同的内容为依据确定当事人的权利与买卖型担保的独立性。从日本法中权利移转预定型担保兴衰的教训看，应当尽可能维护当事人的意思自治，维持担保合同的效力。

关键词：非典型担保；买卖型担保；动态体系；担保合同；担保目的

3.民法典视野下土地经营权的形成机制与体系结构

作者：郭志京（天津大学中国绿色发展研究院专职研究人员）

摘要：三权分置规则意味着特定农地流转方式的实现必须分置土地经营权，无权利分置则无土地经营权，其实质是通过法律技术工具的革新，克服农地流转的法律障碍。立法服务于农地流转的现实需要，有意淡化了土地经营权的性质，解释上需要同时考虑流转期限和流转方式两个因素。认识和理解土地经营权的关键和核心是明确其形成机制，需要在土地流转与权利分置的对立统一关系中把握。在三权分置的语境下，立法上的“流转”一词具有特定法律含义，应当将需要权利分置情形下的所谓流转土地经营权解释为（向他人）分置土地经营权，即土地经营权的形成；将不需要权利分置情形下的所谓流转土地经营权和再流转土地经营权解释为土地经营权流转，实现流转一词法律含义的规范和统一。应当在体系化解释的基础上统一法律构造，消除土地经营权多元化和存在形态多样性所导致的理解和适用难题。

关键词：民法典；三权分置；土地经营权；形成机制；体系结构

4.合同无效时返还规则的适用

作者：滕佳一（湖南大学法学院助理教授；罗马法系研究中心研究人员）

摘要：合同无效且有给付时，《民法典》总则编第157条的“返还财产”可为物权性救济，亦可为债权性救济。尤其当合同旨在发生物权变动而未完成公示之时，成立返还原物请求权；反之，成立不当得利请求权。是否承认物权行为并不影响上述规则的适用。合同类型的差异对无效后返还请求权的确定具有决定意义，其请求权依据，或系于物权法，或系于不当得利法或合同法，故第157条无法作为独立的请求权基础。返还形态上，以实物返还为原则、价值返还为补充，但当事人可就返还形态为特别约定。《民法典》合同编实现了对不当得利法的更新扩容。解释上，得利人返还的范围包括现存得利和孳息，并得考虑得利人的主观状态，若属恶意，更应返还那些本应收取却未收取的孳息。

关键词：合同无效；不当得利；原物返还；价值返还；《民法典》合同编

【专论】

5.故意杀人罪死缓限制减刑的适用状况实证研究

作者：王复春（中南财经政法大学刑事司法学院讲师）

摘要：实证分析发现，当前死缓限制减刑的裁量既不是以死刑立即执行为起点的减法机制，也不是以一般死缓为起点的加法机制。是否对被告人限制减刑，既与预防刑情节有关，也与责任刑情节有关，仅以人身危险性约束法官死刑裁量的理论不具有现实基础。运用应然刑量综合评估体系能够发现个案中“犯罪情节等情况”的实际作用力。司法实务中对故意杀人罪死缓限制减刑的裁量基本符合罪刑均衡的要求。死缓限制减刑具有“加重生刑、减少死刑”的制度功效，但仅在立法层面得以显现，在司法层面尚未有效发挥。刑事指导案例4号、12号在司法实务中的指导效果较差，有必要扩充新型情节组合模式下的指导案例。研究认为，应当以关键情节为核心，建构故意杀人不同情形组合下死缓限制减刑的裁判规则。

关键词：死缓限制减刑；应然刑罚量；刑事指导案例；情节塑造

6.量刑规范性水平的实证检验：以故意伤害罪为例的分析

作者：王越（中国海洋大学法学院副教授）

摘要：对303256份故意伤害罪裁判文书的统计分析表明，故意伤害罪有期徒刑的裁量具有高度规范性，实务中法官的量刑方法遵循了“三步骤”方法的理论内核，量刑起点和基准刑的确定与规范规定保持了高度一致，仅少部分情节的适用与规范略有冲突。严密的规范体系、法官规避决策风险的需求和实务与规范的双向契合为高度规范性的实现提供了前提、动力和实现路径。但在规范未必正确的前提下，高度规范化的量刑反而可能造成错误的重复和经验的萎缩。基于目前的高规范性水平，下一阶段的量刑改革应及时转向，从形式合法的规范化转向实质正当的规范化，建立量刑正当性评价体系；从机械的规范化转向能动的规范化，明确、维持和强化规范与经验并重的双重规则体系。

关键词：量刑规范性；量刑影响因素；正当性评价体系；双重规则体系

7.刑法中组织支配理论的逻辑及其反思

作者：袁国何（复旦大学法学院讲师）

摘要：组织支配理论认为，当犯罪组织本身具有科层制结构、在行为领域整体背离于法律且作为直接行为人的组织成员可替换时，组织头目就成立间接正犯。但是，直接执行者的可替换性只是受命者众多的结果，并非不法组织犯罪所特有的，构成要件行为会被实施的确定性只是受命者众多带来的概率累积，不能以整体考察得出的高概率肯定具体构成要件实现中的支配性。组织支配理论没有论证组织头目如何实现了意思支配，其脱离具体构成要件判断组织支配，最终滑向了构成要件结果支配，违背了行为支配的本来含义。不存在任何意思瑕疵、行为完全自由的直接行为人无法成为被间接正犯利用的“行为工具”，组织支配理论肯定完全自由的正犯背后的正犯，有悖意思自主原则。将组织头目认定为教唆犯，不会轻纵组织头目。

关键词：组织支配；可替换性；行为支配；意思自主原则；教唆犯

8.审判中心主义与卷宗制度的前世今生

作者：佀化强；余韵洁（华东师范大学法学院教授；重庆大学法学院博士研究生）

摘要：审判中心主义的两大支柱——对质要求与传闻规则，是西方“血罪观念”的产物，盛行于中世纪两大法系。它要求死刑判决必须以在法庭内获得的公共知悉而不得以庭外获知的真相或审前卷宗等私人知悉为据，功能在于保护法官免受地狱之灾，与证据的真实性无关。与其对立的是卷宗制度，它是国家安全战胜血罪的产物，始于16—17世纪欧洲大陆和英国叛国罪案，其功能在于“发现真相”“固定真相”“再现真相”。17世纪后期，审判中心主义在英国叛国案回归，其功能转变为遮蔽真相、践行法治。如以发现真相、避免冤假错案为目标，包含“内知性”真实证据的卷宗在绝大多数案件中不可或缺，审判中心主义并无用武之地，仅能甄别卷宗中极为罕见的“外构性”虚假陈述。中国缺少审判中心主义的文化基因，且以“发现真相”作为终极目标，卷宗中心主义、庭审虚化实属必然。要激活审判中心主义改革，需要重构其功能和价值。

关键词：审判中心主义；卷宗制度；内知性证据；外构性证据

【视点·建设中国特色法治体系研究】

9.论基层执法衍射效应：基于生态学视角的考察

作者：梁永成（中南财经政法大学法学院博士研究生）

摘要：效果泛化是当前基层执法中常见的经验现象。执法效果泛化首先是一种社会事实，是在不同社会系统的互动中产生的。执法效果泛化的实践形态，可以用“基层执法衍射效应”来概括和分析。作为一种分析框架的“基层执法衍射效应”，其要素包括规范生成的清晰度、规范传导实施的顺畅度、科层组织与社会边界的开放度、执法场域的互动效度等四个方面，我们可以借此系统地把握执法运作的全过程。法律传导耗散性、执法组织趋同化、执法主体的注意力分配不均、行政权力的重叠性和基层利益分化是造成当前基层执法衍射效应相对显著的主要原因。抑制明显的基层执法衍射效应，既要从规范执法行为入手，更要着眼于执法结构和系统，从法律传导、组织架构和执法互动等多个方面进行优化，实现执法系统与执法环境系统之间的平衡。

关键词：执法效果泛化；基层执法衍射效应；执法系统；生态学；社会治理

10.效能导向的综合执法改革原理与操作

作者：刘国乾（云南大学法学院副教授）

摘要：如何有效综合仍是困扰综合执法改革的难题。整合只是形式，重塑分工才是改革的实质后果。提升执法效能是改革的核心诉求，效能导向的执法综合，需处理好职能优化与权力运行协同两大基本问题。职能优化，包含纳入综合范围的事项与行政权的过程性科学划分，前者在限定领域或特定区域，适用综合执法“需求高”与专业保障“供给易”组合标准；后者主要遵循特定行政权是否具有执法权属性。针对不可避免的分工，应建立面向决策管理、执法联动与综合执法过程的程序性协同和结构性协同促进机制，前者包括纳入整体考量、联合行动与信息共享方面的程序性安排；后者指向基于属地管理的，包含不同约束与结合程度的组织安排，以及对属地协同发挥督促作用上级主管部门的确定。

关键词：行政组织；综合执法；行政效能；分工；协同

11.再论垄断协议的概念问题

作者：刘继峰（中国政法大学教授）

摘要：反垄断法实施以来对纵向价格垄断协议案的处理越来越明显呈现出司法与行政规制路径上的二元对立，裕泰公司案的再审裁定试图协调并弥合认识上的分歧，但裁定中的解释仍不能为纵向价格垄断协议案件的处理指明清晰的认定路线和确立相对一致的认定模式。事实上，纵向价格垄断协议问题是一个系统性问题，它涉及整个垄断协议制度。问题产生的根源在于垄断协议概念内涵信息的不完整和概念外延划分方法的不恰当，并由此导致了原则适用上的错位。垄断协议制度的完善当从概念的完善开始，确定被定义项及其内涵，在此基础上采取概念外延划分的“三分法”，以此分别对应本身违法原则、合理原则和本身合法原则。

关键词：垄断协议；三分法；原则错位；制度重构

12.印证方法的不足及其弥补：以多元证据分析方法体系为方向

作者：纵博（安徽财经大学法学院副教授）

摘要：印证方法是我国刑事证明中唯一能称之为基本方法的证据分析方法，但若仅运用印证方法进行证据分析和事实认定会产生诉讼证明的形式化、证明标准的空洞化、事实认定的机械化等弊端，因此需要引入其它证据分析方法以弥补印证方法的不足。西方证据理论中的故事方法、论证方法是值得借鉴的两种证据分析方法。印证方法、故事方法、论证方法本身并不存在兼容性问题，因此可以将故事方法的整体视角检验、论证方法的单个证据检验与印证方法的信息同一检验进行融合，构建一种严密而又具有一定灵活性的多元证据分析方法体系。具体而言，多元证据分析方法体系包括故事和单个证据推理链条的构建、证据对故事的支持度检验、证据及故事情节的印证审查、对故事情节及整体的经验法则检验等几个环节。

关键词：证据分析方法；印证方法；经验法则；证据推理

【评注】

13.《民法典》第192条、第193条（诉讼时效届满效力、职权禁用规则）评注

作者：杨巍（武汉大学法学院副教授）

摘要：《民法典》第192条是诉讼时效届满效力的一般规则，第193条是职权禁用规则。应在“抗辩权发生主义”的框架下，确定援引时效抗辩权的场合、主体、形式及效力，该援引行为亦受到诚实信用原则的限制。时效届满后义务人同意履行的，构成以明示形式放弃时效抗辩权的行为，应在此前提下确定该弃权行为的形式和效力。时效届满后义务人自愿履行的，属于具有合法原因的履行行为而不构成不当得利，应在此前提下确定自愿履行的形式和效力。

关键词：诉讼时效；抗辩权发生主义；职权禁用规则；援引行为；同意履行；自愿履行

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