《中国政法大学学报》2020年第6期要目

《中国政法大学学报》2020年第6期要目

【习近平法治思想研究】

1.“民法乃万法之母”衡论

蒋新苗；张融（5）

2.论国家治理语境下的国家法治文化

王金霞（22）

3.智慧法院建设对接近正义的双刃剑效应与规制路径

孟醒（33）

【学术论衡】

4.北宋瘟疫治理的法律制度探研——以开封为视域柳正权；肖普焮（45）5.环境侵权损害惩罚性赔偿制度的规制——基于《民法典》第1232条的省思陈学敏（57）6.论刑事程序法兜底条款的内涵具体化程光（70）7.土地经营权入股法律问题研究王琳琳（90）8.中外合作拍摄电影双边条约的法律问题研究刘毅（103）9.中小微企业危机救助的制度逻辑与法律建构王佐发（114）10.刑法教义学的本质[西]里卡多·罗伯斯·普拉纳斯 著；张志钢 译（129）11.中国高校性骚扰防治制度的体系研究——以《民法典》第1010条为中心靳文静（138）12.科技竞争中美国遏制科研影响力的法律适用分析郝敏（150）13.“有偿请托”的私法定性及其司法规制陈广辉（162）14.中国恩德文化的调适杨春时（174）15.女性主义的男性视域再阐释吴芳（185）16.作为文学新人的莫言与20世纪80年代初文坛李彦文（195）

【习近平法治思想研究】

1.“民法乃万法之母”衡论
作者：蒋新苗、张融（湖南师范大学法学院，广西师范大学法学院）
内容提要：在我国学术界，“民法乃万法之母”一直是一个备受争议的学术命题，肯定与否定的观点各执一词，迄今难以达成共识。从目前的争论来看，肯定该命题的学者主要从部门法的演变、法律制度的演变、法律理念的演变上证成“民法乃万法之母”。而否定该命题的学者则主要从法律的历史演进、法律的现实表现以及法律的功能上证伪“民法乃万法之母”。通过理性分析发现，有关“民法乃万法之母”的学术之争实质上是该命题张力的体现。事实上，“民法乃万法之母”这一命题不乏合理之处，但仅限于私法分化上的理解。在法律体系中，宪法仍是处于最高地位，民法的制定仍需以宪法作为依据。宪法所具有的权利保障和权力限制功能，使其更像是一位父亲，就此意义而言，在民法等部门法面前，宪法更宜被称作“万法之父”。
关键词：民法；宪法；罗马法；万法之母；万法之父
2.论国家治理语境下的国家法治文化
作者：王金霞（西北政法大学刑事法学院）
内容提要：与法律的国家性、中国法治的国家主义、国家法学等相似，法治文化可能同样具有特定的国家性，可进一步提炼为国家法治文化概念。国家性主体是国家治理中的主导，国家治理语境下必须重视国家法治文化的培育。国家法治文化是一种制度文化、政治文化和上层文化，并与社会法治文化、个体法治文化等相区分，具有鲜明的国家性、最强的公共性和国家层面上的总体性和系统性。国家法治文化和现今中国的国家属性紧密相连，核心的方面即是表现为社会主义核心价值观融入到国家法治文化的培育和建设当中。国家法治文化的提出对于更为清晰地认知整体的法治文化，现实地推行我国法治文化建设等方面意义重大。
关键词：国家法治文化；制度文化；政治文化；上层文化
3.智慧法院建设对接近正义的双刃剑效应与规制路径
作者：孟醒（辽宁大学法学院）
内容提要：接近正义理论追求司法亲民化建设，为全球化司法改革的主要指导，也是我国“司法为民”的内在含义。智慧法院因其技术优势而对接近正义改革具有举足轻重的推动作用，也因其技术特性而具有阻碍司法亲民化建设的潜在风险。我国当前的智慧法院建设对接近正义方面的双刃剑效应关注不够，应加以重视，谨慎推进智慧法院在便民化、公开化、资源分配精准化方面的积极效果，注重智能技术对传统程序理论的解构重组，减小智能技术因数字鸿沟和心智带宽而引起的司法不平等，从宏观的政策性响应下沉至具体的需求性建设。
关键词：智慧法院；接近正义；司法为民；程序内核；司法平等
【学术论衡】
4.北宋瘟疫治理的法律制度探研——以开封为视域
作者：柳正权、肖普焮（武汉大学法学院）
内容提要：由于人口管理制度、城市规划制度的滞后与不科学等因素，北宋都城开封瘟疫频发。但正是基于灾祸的挑战，北宋政府建立了较为全面的治理瘟疫的组织制度、预警预防制度、诊疗制度、稳定制度等，对治理瘟疫起到了积极的作用。目前我国新型冠状病毒肺炎虽已有效控制，但借鉴北宋开封瘟疫治理的智慧，进一步完善我国的疫情预防和预警制度，建立更为科学的诊疗制度，充分调动社会力量参与疫情防控，兼顾疫情防控与经济社会秩序，制度化城市卫生与城市规划，在面对突发疫情时应对也会更加从容。
关键词：北宋；开封；瘟疫治理；法律制度
5.环境侵权损害惩罚性赔偿制度的规制——基于《民法典》第1232条的省思
作者：陈学敏（天津大学法学院）
内容提要：《民法典》第1232条将惩罚性赔偿明确引入环境侵权领域。其虽从违法性、故意性、严重性、直接性及相关性等方面对该制度的适用设置了较高的门槛，但从我国当前整个环境法律责任体系看，实无太大必要采用惩罚性赔偿。为将环境侵权损害惩罚性赔偿可能造成的过度赔偿、重复赔偿等负面影响降至最低，可从举证责任分配、惩罚性赔偿金的计算、环境法律责任的竞合、惩罚性赔偿金的归属及管理、使用和惩罚性赔偿的履行保障等方面对环境侵权损害惩罚性赔偿进行约束和规范。总之，在环境侵权诉讼中应慎用惩罚性赔偿，更不宜将惩罚性赔偿扩大至生态环境损害赔偿诉讼或者环境民事公益诉讼中。
关键词：环境侵权；惩罚性赔偿；民法典
6.论刑事程序法兜底条款的内涵具体化
作者：程光（武汉大学法学院）
内容提要：兜底条款作为一种不确定法律概念，考验着程序法定原则的张力。对建国以来四部《刑事诉讼法》及其配套司法解释的分析表明：刑事程序法兜底条款数量大、分布广、形式二元化，难以从司法解释探知其内涵。从司法实践来看，刑事程序法兜底条款解释规则的缺位导致刑事诉讼制度运转存在程序运行主观化、部门权力扩大化、程序说理粗疏化等风险。所以，从法解释论视角研究刑事程序法兜底条款的解释规则是一项紧迫的学术任务。具体路径为：首先适用由主体、时点和属性三要素构成的同质性解释规则，其后再适用目的解释完善论证过程，或弥补部分兜底条款例示项单一的缺点。
关键词：刑事程序法；兜底条款；程序法定原则；立法技术；解释规则
7.土地经营权入股法律问题研究
作者：王琳琳（吉林大学法学院）
内容提要：2018年7月1日全国人民代表大会审议通过的新修订《中华人民共和国农民专业合作社法》、2019年1月1日全国人民代表大会审议通过的新修订《中华人民共和国农村土地承包法》和2020年5月全国人民代表大会审议通过《民法典》的物权编，三部法律的正式实施和修订标志着农地权利“三权分置”政策已经向实定法予以转化，赋予了土地经营权以及土地经营权入股的合法性地位。然而，当前关于土地经营权入股法律存在权利性质相对模糊、权利义务、履行程序等内容尚未明确等困境，直接导致土地经营权主体、客体、对象和相关规则框架设计法理根基不足，影响了制度供给效率、质量以及土地经营权入股法律的缺位。因此，本文深入分析我国当前土地经营权入股困境着手，把准症结所在，对土地经营权入股主体、客体和入股对象等内容予以分析，进而对土地经营权入股出资机制、评估作价机制、利益分配机制和退出机制等运行机制入手建议完善土地经营权入股相关法律。
关键词：土地经营权；三权分置；入股；农地权利
8.中外合作拍摄电影双边条约的法律问题研究
作者：刘毅（北京理工大学法学院）
内容提要：为推动中国电影产业的国际化进程，中国政府已经与22个国家和地区签订了中外合作拍摄电影的双边条约，为合拍片提供了国际法层面上的支持和保护。目前学术界对合作拍摄电影双边条约法律问题的研究尚属空白，需要结合电影法律规范和国际法学的理论与实践，分别从国际法问题、实体法问题和程序法问题三个方面着手，对这些双边条约的内容及其实施予以深度的分析与解读，以实现通过中外合作拍摄而促进中国电影产业发展和国际文化交流之目的。
关键词：合拍片；双边条约；国际法问题；实体法问题；程序法问题
9.中小微企业危机救助的制度逻辑与法律建构
作者：王佐发（西南科技大学法学院）
内容提要：中小微企业不仅正常状态下经营环境差，而且容易陷入危机。中小微企业在资产、负债、所有权、控制权等方面与大企业存在很大差别，导致其与大企业遵循不同的危机救助制度逻辑。应该单独为中小微企业的危机救助立法。中小微企业的危机救助立法应该在保护企业家精神，并维持就业与保护债权人利益并维护信贷市场效率之间建立最优的平衡。为此，法律的制度设计应该以保护营运价值为基本原则，按照债务人与债权人谈判博弈的逻辑，建构起从庭外重组、重整到破产清算的完整制度体系。其中，重整是核心制度。庭外重组的规则设计以重整为标尺，庭外重组或者重整不成功，转为破产清算。中小微企业的破产清算以所有人为债务人，适用个人破产法。
关键词：中小微企业危机救助；营运价值；庭外重组；重整；清算
10.刑法教义学的本质
作者：[西]里卡多·罗伯斯·普拉纳斯 著、张志钢 译（西班牙庞培法布拉大学法学院，中国社会科学院法学研究所）
内容提要：刑法教义学的主要目标是抽象地阐释刑法，它独立于实证法，但并不独立于现实——即便刑法教义会对现实产生影响。就此而言，任何时代、任何社会的刑法教义学，对于实现正义理念和责任的正当归属，都具有独特且不可替代的作用。因此，刑法教义在法律概念解释以及体系化和公理化的发展方面，取决于人们所认同的合法性范式，随之而来的是对实证法之实践所产生的不同程度的影响。
关键词：刑法教义学；诠释学；犯罪论体系；合法性；实证法
11.中国高校性骚扰防治制度的体系研究——以《民法典》第1010条为中心
作者：靳文静（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：《民法典》规定学校对性骚扰负有预防、受理投诉、调查处置等义务，将高校防治性骚扰的义务提升到民事基本法层面。本文针对这一规定，结合我国高校性骚扰防治存在的制度漏洞，提出防治高校性骚扰的体系构想：在完善高校内部性骚扰的防治规则、受理投诉和调查处理等相关制度的同时，完善相关法律、政府行政管理和司法救济等相关制度，为将来的中国高校性骚扰防治提供体系化的制度设计，遏制高校性骚扰的蔓延态势。
关键词：高校性骚扰；民法典；制度体系；制度漏洞；制度完善
12.科技竞争中美国遏制科研影响力的法律适用分析
作者：郝敏（国际关系学院）
内容提要：科技创新能力是大国竞争的制高点。近两年随着中国科学研究进步和科技竞争力的飞速上升，中国已经成为世界科技竞争的主要力量。科研人才是科技竞争中的关键因素，近期美国在科研竞争中以“保护知识产权”和“国家利益”为由，遏制我国科研影响力和人才交流的措施频出，启用多重法律手段进行调查，且不断泛化司法判决的标准，其中具有代表性的案例涉及的人员身份之高、影响范围之广，均是前所未有的。近期的案例判决在法律的选择、适用和执行方面的做法与模式非常值得进行深入研究，有助于我们正确研判未来国际科研合作的前景，及时合理调整科研项目模式，并把我国的海外人才引进制度纳入更加法制化、透明化和国际化的轨道。
关键词：科技竞争；科研影响力；法律适用；合规审查
13.“有偿请托”的私法定性及其司法规制
作者：陈广辉（中国政法大学、北京市第二中级人民法院）
内容提要：有偿请托类案件是司法实践中经常出现的一类纠纷，但在案由、效力判断和费用返还方面各法院裁判标准并不一致。本文认为应当以委托合同统一规范请托行为的法律关系，在此基础上根据《民法典》总则编的相关规则判定其效力。违反法律、行政法规的效力性强制性规定的请托行为无效，在此过程中效力性强制性规定的识别是法官的首要任务。对于公序良俗的适用，应当赋予法官自主裁量权。对于无效的请托行为，不应适用不法原因给付不得返还的原则予以处理，而应确立返还请托费用本金、不支持利息等损害赔偿的做法，实现对请托双方行为不法性的否定性评价。
关键词：有偿请托；不法给付；不当得利；公序良俗
14.中国恩德文化的调适
作者：杨春时（四川美术学院设计学院）
内容提要：中国文化的核心是恩德，具有有限理性的性质。恩德文化以施恩、报恩作为基本的伦理准则，建构了传统的社会关系。恩德文化具有历史的合理性，也存在着缺陷和内在矛盾，为此，恩德文化进行了自我调适。这些文化调适包括针对恩德的实践性，设定道（理）为恩德的绝对性根据；针对恩德的情理一体性，建立了以理节情的原则；针对施报双方的矛盾，提出了中庸、忠恕的原则；针对恩德的恩惠与恩义的矛盾，提出了重义轻利的原则；针对恩德的差等性，建立了仁爱的理想性的维度。恩德文化的调适一定程度上克服了有限理性的不足，但未能根本上解决恩德文化的固有缺陷。要在根本上解决这个缺陷，只能进行现代转化。
关键词：恩德文化；有限理性；文化调适
15.女性主义的男性视域再阐释
作者：吴芳（杭州师范大学国际教育学院）
内容提要：女性主义的研究中一直存在着男性与女性主义间的吊诡，只有女性才能而且在从事女性主义研究的观点，不仅奇怪，而且在战略上很不合理。事实上，穆勒、西美尔、布迪厄等男性学者的女性主义思想对于女性主义产生了巨大影响和推动作用。双性视域是女性主义发展的合理途径。
关键词：男性视域；女性主义；穆勒；西美尔；布迪厄；桑德拉·哈丁
16.作为文学新人的莫言与20世纪80年代初文坛
作者：李彦文（天津外国语大学国际传媒学院）
内容提要：20世纪80年代初，莫言尚是文学新人。他主动接受了文坛主流的召唤，在通过模仿学习创作时表现出了混杂性的文学趣味，并零星显露出包括奇幻性、第一人称叙述、动物修辞、汪洋恣肆的语言等在内的叙述腔调，由期刊编辑、名家评论、文学转载等构成的80年代初文坛的良性文学生态，促成了莫言由文学新人到青年作家的迅速转变。

关键词：莫言；文学新人；80年代初文坛

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