《法学研究》2021年第1期要目

来源：法学研究

《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。投稿、全文阅读或下载过刊，均请登录本刊网站：www.faxueyanjiu.com。

目录

·马克思主义法学专论·封丽霞：党政联合发文的制度逻辑及其规范化问题（3）
刘志强：论“数字人权”不构成第四代人权（20）
苏宇：风险预防原则的结构化阐释（35）

朱慈蕴 皮正德：公司资本制度的后端改革与偿债能力测试的借鉴（54）姚明斌：基于合意解除合同的规范构造（71）占善刚：民事诉讼撤销原判决之程序违法事由（89）向燕：论刑事综合型证明模式及其对印证模式的超越（103）

汪世荣：陕西紫阳诉讼档案中的清代土地交易规范及其私法理念（122）何其生：《海牙判决公约》谈判与知识产权的国际司法合作（139）

·2020年《法学研究》论坛专题·汪青松：关联交易规制的世行范式评析与中国范式重构（156）
李本灿：法治化营商环境建设的合规机制——以刑事合规为中心（173）崔晓静：国际税收协定解释的困境及其纾解（191）

·马克思主义法学专论·

1.党政联合发文的制度逻辑及其规范化问题

作者：封丽霞，中共中央党校（国家行政学院）政治和法律教研部教授

内容提要：党政联合发文是实现政党政治与政府行政联结融通的政策工具之一。在当代中国国家治理的过程中，党政联合发文与国家正式立法具有治理功能相辅相成、权限范围并行不悖、规范内容相互转化等内在关联。党政联合发文是实现党领导国家政权和党政双轨权力整合的制度形态，也是党领导立法的重要途径。它在一定程度上提升了政府效能，弥补了国家治理的制度短板，减少了规范性文件的制定成本，提高了制度的供给效率与执行合力。当前，需要在中国特色社会主义法治体系框架内，对党政联合发文的权限范围、身份定性、备案审查等问题进行理论论证与制度安排，避免党政联合发文的泛化，实现党的领导的政治性与国家法律的规范性之间的互构、协调与平衡。

关键词：党政联合发文；党内法规；党领导立法；中国特色社会主义法治；国家治理体系

2.论“数字人权”不构成第四代人权

作者：刘志强，广州大学人权研究院教授

内容提要：从人权的代际划分原理来看，“数字人权”的概念即使成立，也只属于三代人权范畴的内容，可以在既有人权体系的框架内得到合理解释，没有突破既有的三代人权格局；个人数据信息类权利的出现，未构成人权的代际革新。从人权的道德属性来看，“数字人权”不具备人权的道德基础，难以通过“数字人性”来实现道德人权层面的证成，也就无法成为一项基本人权。从基本权利理论来看，“数字人权”既缺乏宪法的规范基础，也不符合“人的尊严”标准和“最低限度基础性”标准，无法被证立为宪法未列举基本权利。总之，“数字人权”不仅不是新一代人权，甚至不宜作为人权的下位概念。

关键词：数字人权；第四代人权；道德人权；基本权利

3.风险预防原则的结构化阐释

作者：苏宇，中国人民公安大学法学院副教授

内容提要：风险预防原则已在全球范围的理论与实践中形成多种版本，众版本间的分歧与争论，使得构成该原则的基础性要素不断凸显，各要素间的关系也被逐步廓清。风险预防原则的基础性要素主要包括危害预期、不确定性、预防措施和证明机制，四项要素及其相互间关系决定了风险预防原则的内部结构。结构化的风险预防原则，内含积极授权原则、整体比例原则、最小最大值原则、反向证明原则四项子原则。依此检视我国风险预防的法律制度及相关实践，要进一步发挥风险预防原则的作用，需要完善不确定性条件下采取风险预防措施的法律授权，引入等级化或概率化的合比例性要求，普遍建立反向证明机制及风险预防措施动态调整机制。

关键词：风险社会；风险治理；风险预防原则；风险预防措施；反向证明机制

4.公司资本制度的后端改革与偿债能力测试的借鉴

作者：朱慈蕴，深圳大学法学院特聘教授、清华大学法学院教授；皮正德，清华大学法学院博士研究生

内容提要：中国公司资本制度的变革一直集中在前端，即放松资本管制，鼓励投资创设公司。公司资本制度的后端，即公司利益（资产）向股东流动，仍处于传统资本维持原则控制之下，没有大的变革。美国1980年《示范商事公司法》以“大分配”统合公司利益（资产）流向股东的行为，开创了由立法中的衡平测试、资产负债表测试以及判例中的资本充足测试构成的偿债能力测试规则。偿债能力测试颠覆了资本维持原则对公司资本、资产与负债之间关系的处理，聚焦于保障债权人的优先分配顺位，立足于董事的受信义务，摆脱了对财会指标的过度依赖，体现着公司行为自由化、资本规则抽象化、企业融资便利化的发展方向，顺应了会计专精化的发展趋势。在我国资本维持原则主导的资本制度中，应适当借鉴偿债能力测试规则，建立一种相对灵活的利益（资产）流出制度，以此提升公司资本制度功能、公司治理水平及公司债权人保护实效。

关键词：偿债能力测试；资本维持原则；资本制度；公司分配；债权人保护

5.基于合意解除合同的规范构造

作者：姚明斌，华东政法大学副教授

内容提要：民法典第562条第1款明定当事人可基于合意而解除合同，但关于合意解除的制度定位和运作细节，学理上存有争议，实务中不乏模糊处理，规范间体系联动复杂，有必要借助教义学原理整理其规范内涵。合意解除行为属于共同要因处分行为，其核心效力主要体现为终结合同“广义之债”中与原定给付义务相关的内容。附属效果方面，合意解除在涉及清算的场合同时创设了清算义务，就其内容未作特约时可适用合同解除效果的法定规则；已成立的违约赔偿责任原则上不受合意解除的影响；若可能损及第三人利益，合意解除的效果应受限制。合意解除的实践流程，可能是达成“典型合意”，也可能是经由法律行为转换达成“非典型合意”。我国法将合意解除整合为合同解除制度的一部分，在法技术和法政策上具有正当性。

关键词：合意解除；广义之债；处分；清算关系；法律行为转换

6.民事诉讼撤销原判决之程序违法事由

作者：占善刚，武汉大学环境法研究所、法学院教授

内容提要：在民事诉讼中，程序违法乃当事人不服判决的原因。二审法院撤销原判决应以程序违法与判决结论之间有因果关系为要件，这不仅是判决理由没有既判力的内在要求，也是对上诉以纠正错误裁判为目的的必然回应。现行民事诉讼法将“严重违反法定程序”作为撤销原判的程序违法事由，不仅未能因应当事人的不服，也抹煞了撤销原判决与发回重审之间应有的功能界限，侵蚀了当事人的上诉利益。撤销原判决的程序违法事由应回归“原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决”之立法设计。程序违法与判决结论之间因果关系的认定采“可能性”标准，“民诉法解释”中规定的“严重违反法定程序”具有不可反驳地推定程序违法与判决结论之间有因果关系之意义。

关键词：程序违法；撤销原判；因果关系；严重违反法定程序

7.论刑事综合型证明模式及其对印证模式的超越

作者：向燕，西南政法大学教授

内容提要：目前学界对印证证明模式的研究多停留于经验现象层面，忽视了证明模式要解决的终极问题，即如何通过证据发现真实，司法证明的核心要素和作用机理究竟是什么。我国以印证证明模式为代表的传统证明理论和实践，对司法推理活动的关注和分析不足，普遍忽视司法证明中“叙事”和“法则”的作用，倚重核心证据而轻视补助证据，侧重单向的线性推论而忽视事实推理的论证结构，导致印证证明模式在发现真实方面存在局限。依据司法推理的一般原理，确立一种以“自然生活历程事实”为证明对象，融合核心证据与补助证据，容许或然性推论的综合型证明模式，是实现刑事诉讼发现真实目的的根本路径。

关键词：印证；综合型证明模式；自然生活历程事实；补助证据

8.陕西紫阳诉讼档案中的清代土地交易规范及其私法理念

作者：汪世荣，西北政法大学法治学院教授

内容提要：陕西省档案馆保存的“紫阳县正堂”诉讼档案系当事人起诉到官府的土地纠纷案例，其呈现的土地交易规范包括：“买卖由地主为政”，交易应“契明价足”，“不得事后争买”，从交易的启动、程序和结果等层面，既规范了土地交易活动，也与律典、习惯、判例等资料相印证。通过当事人双方呈请，官府批词和判词的申明，土地交易规范在当事人之间、官府和乡民之间被不断强化，得以遵循。交易规范不仅约束交易活动，还规制诉讼程序和裁判结果，进而被社会成员普遍认可。诉讼档案反映的清朝土地交易规范中蕴含的私法理念包括：尊重卖主意愿，保障交易自由；便利产权转移，降低交易成本；预防减少纠纷，维护交易安定；促成守信践诺，优化交易环境。土地交易规范还体现了平衡双方利益的特点，表明中国私法文化具有源头上的内生性，需要高度重视其创造性转化和创新性发展。

关键词：紫阳诉讼档案；土地交易规范；私法理念

9.《海牙判决公约》谈判与知识产权的国际司法合作

作者：何其生，北京大学法学院教授

内容提要：在《海牙判决公约》的知识产权问题谈判上，中美欧分别采取了限制性合作、不合作和合作的立场，代表着在多边层面的不同利益博弈模式。一方面，公约排除了对于知识产权的适用，美国的不合作立场成为最终的选择；另一方面，美国通过单边施压和“中美第一阶段经贸协议”拉平了中美知识产权的保护标准，实现了中美在知识产权制度水平与知识产权发展水平上的级差效应，有利于美国的经济收益。而欧盟之所以愿意进行国际合作，也旨在于全球范围内实现知识产权制度水平的“水涨船高”，从而在国际上产生类似于美国的级差效应。中国在知识产权制度水平大幅提升而且知识产权发展水平前景可期的情况下，未来在国际司法合作层面应采取合作模式，以提供国际公共产品，维护自身的知识产权利益。

关键词：知识产权；《海牙判决公约》；国际司法合作；“中美第一阶段经贸协议”

·2020年《法学研究》论坛专题·
10.关联交易规制的世行范式评析与中国范式重构

作者：汪青松，重庆市人文社科重点研究基地“市场交易法律制度研究基地”研究员、西南政法大学民商法学院教授

内容提要：世行营商环境评估中的“保护少数投资者”指标以各经济体规制上市公司关联交易的纸面规则作为评估基础，其案例假设中隐含着公司形态独立性、关联交易损害性、严格规制良法性和私人执法主导性等前提假定。该指标设定构成了带有自身价值倾向的“世行关联交易规制范式”，其内在逻辑缺陷可归纳为：简单的案例假设与市场客观情境相去甚远，对于关联交易的结构与功能认知有失偏颇，规制方法忽略了不同法律手段之间的整体协同以及评估结果不能反映法律运行实践及其规制效果。以世行范式为参照，能够发现中国现行相关立法存在相似的视角局限和制度缺陷。回应中国市场情境与现实需求的制度变革需要从基于独立法人的行为规制范式转向基于公司集团的结构与行为并重的规制范式。重构的基本思路应当以行为法和组织法的相互协调为基础，着重发挥利益平衡的规制功能，在法律机制上注重事前批准、事中披露与事后救济的多措并举，在实施保障上做到公共执法与私人执法并重。

关键词：营商环境；投资者保护；关联交易；公司集团；公共执法

11.法治化营商环境建设的合规机制——以刑事合规为中心

作者：李本灿，山东大学法学院教授

内容提要：法治化营商环境建设与组织体合规具有相同的价值追求，即行为的合规性。合规计划兼具高效、节约公共资源、国际化等优势，可以成为营商环境建设的法治工具。公共机构、企业是最主要的商业环境参与者、营造者；公共机构依法行政、提供公共服务，企业合法经营，则法治化营商环境水到渠成。借助公权合规计划，可以更好地实现公共机构合法运行的目的。公共机构不仅要通过合规计划实现自身合规，还要通过外部激励机制促进企业合规。作为公共机构与企业之间的桥梁，行业自治组织可以通过行业监督、共建失信信息系统、促进联合调查等方式促进企业守法。未来可以通过在组织体内构建自上而下的责任链条与自下而上的信息流、强化外部正反向激励机制、淡化行业自治组织的行政色彩等方式，促进公共机构、企业以及行业自治组织的合规参与。

关键词：营商环境建设；公权合规计划；企业合规

12.国际税收协定解释的困境及其纾解

作者：崔晓静，武汉大学国际法研究所教授

内容提要：国际税收领域存在数种税收协定解释方法，主要包括《维也纳条约法公约》所规定的条约解释规则、各国对“经合组织范本注释”的借鉴参考、依各国国内法的解释、各国制定的单边技术性解释。此外，为了实现缔约国双方对于税收协定的一致解释，国际税收理论和实践还发展出了共同解释的方法。然而，现有的国际税法解释理论、规则与实践均无法为税收协定解释提供圆满的解决方案。在税收协定的解释和适用中，由于政策目标或解释方法的差异，中国可能会与协定伙伴国因解释的冲突而产生税收争议，从而使纳税人面临双重征税的风险。为了给纳税人营造良好的法治营商环境，提升国际税法的明确性和可预期性，我国现阶段应通过明确国际税收协定的条款内容、密切关注各国对“经合组织范本注释”的立场和态度、制定中国的税收协定解释性文件、适当参考外国法院判决和承认税收来源国的识别结果等辅助方式，来纾解国际税收协定解释的困境。

关键词：税收协定；识别；共同解释；来源国说

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