2020年《中国法学》TOP10被引文献及2021年第2期目录

【摘要】由形式谦抑性与实质谦抑性的有机统一、立法谦抑性与司法谦抑性的动态均衡所决定，前置法备而刑事法不用或少用，刑事立法备而刑事司法不用或少用，这既非象征性刑法在我国发韧的表征，亦非积极刑法观在中国肇始的告白，而是以谦抑性为内核的传统刑法观之精义所在。由此决定，刑法谦抑性在我国刑法现代化进程中的实现之路在于刑事立法扩张与刑事司法限缩的并行不悖和张弛有度，前者以行政犯增设的犯罪化扩张和刑罚强度减弱的结构化调整为主线，后者则应致力于以下两条进路的展开:一是前置法定性与刑事法定量相统一的刑法适用解释对立法犯罪化之司法认定限缩；二是前置法优先处理原则与刑事法优先处理例外相结合的刑事案件办理模式的倡导。

2.民法典人格权编的亮点与创新

【作者】王利明

【机构】中国人民大学法学院；中国人民大学民商事法律科学研究中心；中国法学会民法典编纂项目领导小组

【摘要】我国《民法典》单设人格权编，是民法典体系的重大创新。人格权编秉持以人格尊严为中心的价值理念，构建了完整的人格权规则与制度体系，充分展现了人格权保护的中国经验，也顺应了人格权保护的发展趋势。从人格权编的规定来看，其兼顾人格权的消极防御与积极利用功能，突出对生命权、身体权、健康权的优先保护。为适应互联网、大数据时代人格权保护的需要，人格权编规定了人格权请求权、禁令、更正权、删除权等人格权的特殊保护方式，注重预防和制止人格权侵权行为，强化了对隐私权和个人信息的保护。人格权编还有效平衡了人格权保护与其他价值的关系，积极发挥动态系统论在归责中的作用。

3.论国家治理体系下的检察公益诉讼

【作者】刘艺

【机构】中国政法大学法治政府研究院

【摘要】检察公益诉讼是富含治理内涵的司法体制创新。该制度体现了我国国家治理体系和治理能力现代化所具有的在执政党领导下、改革与建构并重、注重社会主义公益保护、兼具国家主导与半开放性等特征。检察公益诉讼制度形成了关联深广、多层嵌套的复杂网状治理结构。文章从历时性和共时性两个角度，剖析了检察权与行政权、审判权、立法权和公民权的关系演变，描述了网状结构中各主体不同的权能定位，以实现提升检察公益诉讼的治理效能。检察公益诉讼的治理效果明显，表现为治理领域广泛覆盖、治理力度全程深入、治理主体全面带动、治理规范充分法治化、治理方式刚柔并济。为了实现检察公益诉讼的治理目标，还需增强协同治理效应、完善治理机制与规范建设，并逐步提高检察机关司法治理能力。

4.民法典分编的编纂

【作者】张鸣起

【机构】中国法学会；中国法学会民法典编纂项目领导小组

【摘要】编纂民法典是党的十八届四中全会提出的重大立法任务，是以习近平同志为核心的党中央作出的重大法治建设部署。民法典的成功出台建立在深厚的经济基础、法治基础、社会共识和政治支撑保障基础之上。在坚持正确政治方向、坚持以人民为中心、坚持立足国情和实际、坚持依法治国与以德治国相结合等基本原则的指引下，作为民法典立法分"两步走"的第二步，民法典分则各编的立法系统地总结了我国民事立法、司法和理论研究的经验，回应新时代发展和人民需求，对产权保护、公平交易、人格权保护、婚姻家庭和继承、侵权救济等制度进行了全面补充完善，与民法总则编一并形成了具有中国特色、体现时代特点、反映人民意愿，体例科学、结构严谨、规范合理、内容协调一致的民法典。

5.刑事政策与功能主义的刑法体系

【作者】劳东燕

【机构】清华大学法学院

【摘要】在刑事政策与刑法体系的关系处理上，存在分离模式与贯通模式两种类型。我国当前的处理方式应归入分离模式，该模式的缺陷在于，不仅教义学理论的构建缺乏刑事政策上的目标指引，而且刑事政策的运作可能突破教义学的体系性逻辑。为克服这种缺陷，我国有必要改采贯通模式，将刑事政策的目的性设定与法教义学的构建相贯通。功能主义的刑法体系能够合理地解决体系的自主性与应变性之间的紧张关系，它使得犯罪论的构建不再以应罚性作为主导，而以需罚性作为主导，由此重塑犯罪阶层体系。刑法体系的功能化发展，易于对法的客观性与统一性形成冲击，并对个体自由的保障构成威胁。这样的危险根源于其方法论上的目的性思维。因此，有必要构建一种二元性的规制框架，即通过刑法教义学的内部控制与合宪性的外部控制来实现对功能主义刑法体系的正当性控制。

6.惩罚性赔偿消费公益诉讼研究

【作者】黄忠顺

【机构】华南理工大学法学院

【摘要】通过个别诉讼行使惩罚性赔偿请求权，难以对经营者形成足够的威慑力，消费者协会、检察机关提起惩罚性赔偿消费公益诉讼的必要性客观存在。即使将消费者协会提起公益诉讼的"公益性职责"与检察机关提起公益诉讼的"职权"勉强解释为立法者赋予消费者协会、检察机关以形式性惩罚性赔偿请求权，以该请求权为基础的惩罚性赔偿消费公益诉讼也只是受害消费者享有的惩罚性赔偿请求权的集中行使方式。除非立法机关为消费者协会、检察机关另行创设实质性惩罚性赔偿请求权，惩罚性赔偿消费公益诉讼注定与特定受害消费者存在密切联系，无法从根本上破解惩罚性赔偿金的计算及其发放难题。因而，惩罚性赔偿消费公益诉讼对行政处罚与刑事罚金仅构成补充，在完善惩罚性赔偿消费公益诉讼制度的同时，应当强化惩罚性赔偿消费公益诉讼与其他消费者权益保护手段之间的协作机制。

7.论环境权的性质

【作者】杨朝霞

【机构】北京林业大学法学系

【摘要】环境权是一项以环境要素为权利对象、以环境利益为权利客体、以享用良好环境为主要内容的，具有人格面向的非财产性权利。环境权本身既非人格权亦非财产权，而是一项需要综合运用公法和私法、实体法和程序法进行系统保护的独立、新型的环境享用权。环境权与资源权、排污权的权利对象都是自然要素，但三者的权利客体各异，分别指向环境支持功能、资源供给功能和环境纳污功能。资源权、排污权属于广义财产权的范畴，在价值取向上同环境权截然相反；自然保护地役权具有民事权利和行政权力的双重属性，属于保护自然的权利。被称为程序性环境权的环境知情权和环境参与权，亦非环境权，而属于保护和实现环境权的派生性权利。生态环境损害赔偿诉讼在本质上属于责令赔偿生态环境损害之行政命令的司法执行诉讼，尽管同自然资源损害赔偿诉讼一样，也具有环境权益保护的重要作用，但二者均不属于环境权诉讼的范畴。

8.论农民进城落户后集体土地“三权”退出

【作者】高海

【机构】安徽财经大学法学院

【摘要】支持引导进城落户农民自愿有偿退出土地承包(经营)权、宅基地使用权和集体土地股权的政策表达与法律规定，尚存农民进城落户后应否以及何时丧失集体成员资格规则不明、丧失集体成员资格前支持引导退出规则不足、丧失集体成员资格后不自愿退出的应对之策缺失、大量农民进城落户且丧失集体成员资格后集体土地所有权归属之惑等问题。在承包地"三权分置"、宅基地"三权分置"与集体产权制度改革中，宜通过健全集体成员资格丧失标准和程序、完善集体土地"三权"之(最先)优先受让权与土地承包经营权和宅基地使用权之股权化方案、借助土地经营权和使用权乃至非本集体成员继承股权之类别股设计、大量农民进城落户且丧失集体成员资格后集体土地适时国有化等方法，化解上述问题。

9.共同市场支配地位制度拓展适用于算法默示共谋研究

【作者】时建中

【机构】中国政法大学；中国政法大学法治经济研究院

【摘要】在数字经济条件下，算法不仅加剧了传统的寡头垄断问题，而且简化了共同市场支配地位的构成要件。因此，将共同市场支配地位制度拓展适用于算法默示共谋具有必要性和可行性。该制度能够预防共同市场支配地位的形成，破解认定垄断协议在证明要求上的障碍，制止卡特尔的"第二阶段行为"，具有难以替代的制度价值。我国应适时修改《反垄断法》第19条关于推定共同市场支配地位相关规定的不足。

10.“社会主义公共财产”的宪法定位：“合理利用”的规范内涵

【作者】李忠夏

【机构】山东大学法学院

【摘要】实践中围绕"国家所有"和"集体所有"所产生的争议都指向了《宪法》中的"社会主义公共财产"条款。这就需要探寻马克思理论中关于"公有财产"的定性，并嵌入到新中国成立—改革开放的政治转型中，理解"公有制"在中国的独特实现路径以及"公共财产"的功能变迁，从而更深入地理解马克思理论在中国的创造性转换。新中国成立—改革开放的政治转型意味着对"社会主义"的理解变迁，意味着新中国成立以来中国社会发展逻辑和相关制度的发展演进，同时也意味着宪法的发展演进。只有在宪法变迁的基础上，在"社会主义初级阶段"的规范框架内，才能理解"八二宪法"中"社会主义公共财产"所经历的功能变迁以及今天语境中的功能定位:从"不可侵犯"向"合理利用"的转变。

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