《政治与法律》2021年第4期要目

【主题研讨——我国《民法典》适用研究】

编者按：《中华人民共和国民法典》（以下简称：《民法典》）已于2021年1月1日开始实施。该法典中的规定涉及人们衣食住行和生产生活的方方面面。《民法典》的编撰是对其之前施行的我国民事法律规范以及相关司法解释进行的编订纂修，在民法原则、一般条款、民事主体、民事权利、民事行为规则、调整对象的编排体例等等重要的方面均有创新型的规定，因此，为保证《民法典》的有效实施，有必要对这些规定的内涵、适用要件要素、规范效力等作准确的理解和揭示。本栏目选取三篇论文，对《民法典》是否体现了物权特定原则及其规范内涵应该是什么、如何以《民法典》调整格式条款的基本规范类型化处置网络平台隐私政策中个人信息处理格式条款与个人信息权之间的冲突、商事习惯在《民法典》中的地位及其适用规范等进行阐述和论证，以期为《民法典》适用提供有益的指引。

1.论我国《民法典》物权编规范体系中的客体特定原则

作者：李永军（中国政法大学民商经济法学院教授，法学博士）

摘要：物权客体特定原则是我国《民法典》物权编规范体系中的基础性原则，无论是物权编中的“物权法定原则”、公示公信原则，还是物权的排他和支配效力，都必须以此为基础。以德国为代表的大陆法系国家民法理论一般都将其作为物权法的基本原则对待。我国《民法典》物权编虽然没有明确规定这一原则，但从整个物权编体系的规范结构看，这一原则是确实存在的。对此，我国学者多使用的“一物一权”的表述并不十分妥帖。一物之上可以存在所有权、用益物权和抵押权的事实已经说明“一物一权”的外延仅仅能够适用于所有权，而非物权法的基本原则。物权客体特定要表达的就是，无论是什么样的物权，只要具有物权的效力就必须建立在特定的物（或者权利）之上。它比“一物一权”更符合物权法规范的体系构造。“客体特定”就要求物权必须建立在特定的、单个的物之上。“集合物”有时也能够笼统地作为抵押权的标的物，但是，如果进行抵押权登记，就会发现集合物无法进行登记，处分时也是单个地转移所有权。从本质上说，所谓的集合物所有权就是多个单个物所有权的集合，并不存在集合物的所有权。

关键词：客体特定；一物一权；集合物；公示公信；排他性；对世性

2.网络平台个人信息处理格式条款的效力认定

作者：杨显滨（上海大学法学院副教授，法学博士）

摘要：近年来，以网络平台隐私政策中个人信息处理格式条款为诱因的侵权案件频发，引起学界的广泛关注。消解个人信息处理格式条款与知情权、解释权、被遗忘权、脱离自动化决策权保护冲突的关键是，对格式条款进行类型化处理，分别进行效力认定。网络平台未尽到提示说明义务，致使信息主体没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，格式条款不应成为合同内容；格式条款显失公平的，信息主体可以请求法院予以撤销；格式条款符合我国《民法典》第497条规定之情形的，应认定为无效；“主要权利”的认定，在考虑合同内容的同时，应奉行合同性质决定论；以“理性人”构建网络平台的解释义务标准，力争在保障网络平台健康发展的同时，切实维护信息主体的个人信息权。

关键词：个人信息处理格式条款；自治权；个人信息权；冲突；效力认定

3.民法典视野下我国商事习惯的司法适用

作者：陈洪磊（吉林大学法学院博士研究生）

摘要：商事习惯作为制定法之后的补充法源，既是商人的行为准则，也是重要的司法裁判依据。分析既有裁判文书可以发现，在民商合一路径引导下，我国司法实践并未将民商事习惯的适用约束机制同质化，商事习惯表现出独立于我国《民法典》第10条的适用路径。然而，商事习惯识别标准的模糊、填补商法漏洞的不足以及与民法规范适用顺位的分歧，影响了商事习惯司法功能的发挥。从我国审判实践出发，应将“习惯”理解为事实上的习惯；在此基础上，商事习惯的识别标准应坚持外观性标准和合理性标准。在适用顺位上，商事习惯应优先于民法任意性规范和旨在保护法律关系中弱者的民法强制性规范，以满足商法体系法源的自足性。与此同时，应借助商事习惯填补因商业创新和矫正我国《民法典》对商事活动特殊性关照缺失而产生的商法漏洞，以此助推良好营商环境的塑造。

关键词：商事习惯；民法典；商法漏洞；商业创新；民商合一

【经济刑法】

4.跨境证券犯罪刑事管辖及法律适用探讨

作者：刘宪权（华东政法大学教授、博士研究生导师）

摘要：境内与境外的证券市场适用不同的法律监管体制，跨境证券犯罪的跨境特征可能使境内境外对相关证券犯罪均具有刑事管辖权，从而引发刑事管辖冲突。对于跨境证券交易的监管和法律适用，无论是在法律规定层面还是在司法实践层面，均应遵循“主场原则”。应明确监管职能上的分工以避免适用不同法律法规的混乱情况，应体现最大的监管效能并减少区际法律冲突。跨境证券犯罪的刑事管辖权归属应充分尊重行政监管原则和考虑前置性法律的适用，并与行政管辖权归属保持一致。跨境证券犯罪的刑事管辖权归属应考虑犯罪行为社会危害的主要发生地。以内幕交易为代表的跨境证券犯罪的主要行为是“交易”，根据区际刑事管辖冲突的解决规则，应由交易行为的发生地管辖，按照交易地的刑法对相关行为进行刑事评价。

关键词：跨境犯罪；内幕交易；刑事管辖；刑法适用；管辖冲突；主场原则

5.非法经营罪规制目的的预设与生成

作者：童德华（中南财经政法大学刑事司法学院教授，博士研究生导师）

摘要：非法经营罪在实践中存在扩张适用的倾向，被认为是“口袋罪”，对其司法适用有必要进行限缩。传统限缩方法是采取等价解释，但无法对该罪的规制目的予以合理解释。立法者在创制该规范之际并无明确的目的预设，且可能希望该罪的规范保护范围通过自发方式在司法中生成。在整体法秩序发展之中，基于经济、法治等外部系统的变化，非法经营罪除了要保障行政许可制度之外，还应越来越关注对市场调整方式的现实保障。行业性的合规制度作为市场调整的方式，将成为判断非法经营罪的根据。

关键词：规制目的；等价解释；秩序生成原理；合规性管制

【专论】

6.比例原则的中国宪法依据新释

作者：刘权（中央财经大学法学院副教授，法学博士）

摘要：比例原则已被全球法治实践反复证明属于人权保障的利剑，必将成为中国合宪性审查的基本标准。为了更好地推进合宪性审查，并消除对比例原则适用范围与功能的误解，有必要探寻比例原则在中国的宪法依据。通过解释我国《宪法》中“权利义务一致性”“基本权利”“人格尊严”“法治国”“征收征用”等条款的尝试，均不能很好或完全地推导出比例原则。比例原则的本质在于调整权力与权利、权利与权利之间的关系，其功能在于合理确定国家权力与公民权利的界限。比例原则内置于权利和权力之中。通过解释我国《宪法》第51条的“权利的限度”条款和第33条第3款的“国家尊重和保障人权”条款，可以得出比例原则在中国具有宪法依据，属于宪法基本原则。

关键词：比例原则；合宪性审查；权利的限度；国家尊重和保障人权

7.人民法院创制司法政策参与社会治理的动力溯源及路径优化

——以1071项新冠肺炎疫情防控司法政策文件为中心的分析

作者：韩玉亭（南京师范大学法学院讲师）

摘要：以1071项新冠肺炎疫情防控司法政策文件为样本的实证研究发现，人民法院在应对社会治理的司法政策创制活动中存在着重危机治理轻司法规律、重价值求同轻形式多元、重博弈竞争轻多元合作、重压力传导轻制度规控、重司法能动轻司法谦抑等一系列问题。“内驱力”、“压力”、“助成力”三维一体的动力机制模型则进一步解释了风险社会背景下各级法院热衷于通过创制司法政策来参与公共危机治理其背后的原因所在。立足于此，人民法院要想有效应对突发社会危机，应回归现有的制度框架体系。未来进一步优化人民法院创制司法政策活动必须要坚持双管齐下，要以“五个相统一的原则”为指导科学把握司法政策创制的基本方向，同时要树立全流程规控思维，从事前、事中、事后全方位着眼严格规范人民法院的司法政策创制活动。

关键词：人民法院；司法政策；动力机制；优化路径

8.《刑法修正案（十一）》中竞合条款的理解与适用

作者：王彦强（南京师范大学法学院副教授）

摘要：随着刑事立法的日趋活跃，采“分则立法模式”的竞合条款日益呈现“立法肥大症”，可考虑将竞合条款（尤其是想象竞合从一重处断条款）进行总则化改造。就新增竞合条款的理解与适用而言，作为想象竞合表征的从一重处断条款，其适用关键是“一行为”与“数法益”的判断；新修正的我国《刑法》第229条第2款，标志着立法者对牵连犯现象的进一步肯认，其适用以客观上存在牵连关系、主观上具备牵连意图为限；新增的数罪并罚条款（第280条之二第3款），则存在修正程序与实体内容两方面的瑕疵，应将其视为想象竞合数罪并罚的“拟制规定”加以适用。

关键词：刑法修正案（十一）；竞合条款；立法模式；司法适用

【争鸣园地】

9.论人工智能法律主体的法哲学基础

作者：骁克（华东政法大学法律学院博士研究生）

摘要：当下人工智能主体学说面临诸多问题，需从法哲学视角予以审视。就人工智能本体而言，其行为具有自主性，不宜纯粹以客体相待；从他者期望视角观察，人工智能拥有道德责任能力，系道德主体。法律主体理论经历了由自然人有限人格到全面人格，再到自然人、法人综合人格的演化过程，呈现客观化趋势，不唯理性、意志等主观要素论，其为人工智能法律主体提供了栖居空间。在目的论意义上，人工智能能够推动积极向善，助力美好生活，实现显著的经济社会价值，作为法律主体具有合目的性。在当代，传统主体哲学转向，人的哲学危机引发新思考，尤其是人类中心主义的主体-客体范式发生变化，客体主体化的历史经验及当代实践显现一种哲学可能性，即主体不限于人，从而强化了人工智能法律主体的可能性。

关键词：人工智能；法律人格；主体哲学；主体客观化；目的论

10.土地开发增值收益分配制度的法理基础

作者：崔文星（北京师范大学法学院副教授，法学博士）

摘要：土地开发权的性质是公权力，其基本内容是土地用途管制和规划管理，土地开发权决定土地资源的初始配置，它是土地资源市场配置的基础。土地利用的公法调整是私法调整的基础。土地开发权是产生土地开发增值收益的决定因素，这是构建和完善土地开发增值收益分配制度的法理基础。国家应当以土地管理者身份参与土地开发增值收益的初次分配和二次分配，以实现土地开发增值收益社会分享的政策目标。作为土地所有权人的国家和集体以及其他民事权利主体，依据民事权利参与土地开发增值收益的初次分配。

关键词：土地开发权；增值收益；分配制度；法理基础

【实务研究】

11.论规范性文件不予一并审查：判断要素及其认定规则

——基于1799份裁判文书的分析

作者：李明超（深圳大学法学院助理教授，法学博士）

摘要：规范性文件“能否一并审查”是对规范性文件合法性进行实质审查的先决问题。根据现有的制度规定，可将司法实践中规范性文件不予一并审查的类型划分为基础性要件缺失、附带性要件缺失和例外情形等三类，每种类型都包含多种情形和不同判断要素。法院应当采取更加积极宽容的态度，尽可能地将更多的规范性文件纳入一并审查的范围。对于不予一并审查的规范性文件的认定，应当在区分规范性文件与非规范性文件的基础上，综合运用多种认定标准明确界定规范性文件排除审查的范围。应当赋予第三人一并审查的请求主体资格，并明确当事人延迟提出一并审查请求“正当理由”的判断标准。对于不予一并审查例外情形的认定，应审慎对待，严格约束法院司法裁量权的行使。

关键词：规范性文件；不予一并审查；判断要素；认定规则

12.论高空抛坠物侵权案件中公安机关的调查权

作者：张莹莹（中国政法大学法学院与丹麦哥本哈根大学联合培养博士研究生）

摘要：为解决高空抛坠物侵权案件中侵权人查找难题，我国《民法典》第1254条第3款为公安机关增设了调查权。该调查权应当被定性为侵权调查权，不同于公安机关固有的治安调查权和刑事侦查权。作为我国《民法典》中的公法规范，调查权条款的正当性不仅源于理论层面的积极面向的辅助原则，更在于其对权利保障的现实意义。高空抛坠物致人损害行为的复合属性与公安机关兼具行政机关与司法机关的双重定位导致侵权调查权与治安调查权和刑事侦查权难免竞合，这对公安机关提出了新的要求。该调查权条款的适用主要产生两个法律效果：一是受害人的调查义务转移到了公安机关，前者的调查义务得以免除；二是“依法及时”和“查清责任人”的目标指向引发了调查不作为的认定问题。

关键词：高空抛坠物侵权案件；公安机关；侵权调查权；公权力介入民事纠纷；调查不作为

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