《法学杂志》2021年第5期目录与内容提要

《法学杂志》2021年第5期目录

与内容提要

【合宪性审查制度专题】1.马 岭 | 我国的合宪性审查制度及其文化审视 2.翟国强 | 我国合宪性审查制度的双重功能 3.张 震 | 环境法体系合宪性审查的原理与机制 

【各科专论】

4.喻名峰 | 法律价值认同的路径选择——以政府“禁摩限电”令为分析视角 

5.王德新 | 《民法典》中请求权竞合条款实施研究

6.王 勇 | 论我国法院在非涉外案件中直接适用条约的证成与完善 

7.何佩佩 | 论环境利益的刑法法益化

8.丁春燕 | 区块链电子数据的证据能力分析——以农业保险欺诈刑事诉讼切入 

9. 郭 华 | 认罪认罚从宽制度中程序从宽的误释与重述 

【司法实践与改革】

10.杜 邈 | “阶层式”刑事证明思维的司法运用

11. 林艺芳 | 监察检察主体互涉案件管辖问题检视

【青年法苑】

12.岳 冰 | 论我国资本形成制度的规制坐标与自治重构 13. 阳 平 | “两规”到留置的演进历程、逻辑及启示

【合宪性审查制度专题】

1.我国的合宪性审查制度及其文化审视

作者：马岭（中国社会科学院大学法学院）

内容提要：与国外的违宪审查制度不同，在我国的合宪性审查中，国家立法机关不是审查对象而是审查主体，审查对象是行政法规、地方性法规和司法解释（主要是地方性法规），这与我国历史文化传统中习惯于纵向权力制约有密切关系。全国人大常委会虽有权撤销行政法规和地方性法规，但实践中往往通过内部沟通的传统手段解决问题。不过，我国合宪性审查过程的不透明现象正在发生改变，从不公开到逐渐公开。

关键词：合宪性审查；主体；对象；形式；文化审视

2.我国合宪性审查制度的双重功能

作者：翟国强（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：根据中央全面依法治国的战略部署，推进合宪性审查是新时代推进宪法实施的重要举措。我国合宪性审查的理论基础不同于西方法治国家，其制度框架与司法审查模式或宪法法院模式有很大区别。宪法具有法律和政治的双重属性，合宪性审查也发挥了法治和政治的双重功能。在全面推进依法治国的大背景下，推进合宪性审查工作必须立足中国法治实践，在法治功能和政治功能之间寻求平衡，在此基础上积极稳妥地推进合宪性审查各项工作。

关键词：合宪性审查；法治功能；政治功能；国家治理

3.环境法体系合宪性审查的原理与机制

作者：张震（西南政法大学行政法学院）

内容提要：为了确立环境法在法律体系中的独立地位、解决环境法体系内部概念和规范不一致的问题，我们需要对环境法体系进行合宪性审查以实现环境法体系质效的提升。环境法体系的合宪性审查，除了审查环境法体系可能的宪法性瑕疵，更主要的是在遵循宪法依据的基础上，全面实施宪法规范，实现宪法和环境法规范的交互影响及体系性融贯。通过程序与实体相结合、技术与内容相结合、体系和条款相结合以及审查和融贯相结合，厘清环境法体系与宪法的关系，明晰环境法体系中基础性概念内涵，趋使环境法体系及制度更科学合理，实现环境法体系的分类科学化、事项完备化以及制度实效化，打造以宪法为直接依据、环境基本法和环境部门法梯级分明的环境法体系，在宪法与环境法规范的交互影响乃至体系性融贯的基础上既发展环境法也发展宪法。

关键词：环境法体系；宪法；合宪性审查；标准手段；审查焦点；体系发展

【各科专论】

4.法律价值认同的路径选择——以政府“禁摩限电”令为分析视角

作者：喻名峰（湖南师范大学法学院）

内容提要：法律价值认同是社会主体在法治实践过程中所表现出来的对法律规范本身所蕴含价值的认可、接受与自觉服从的一个过程。地方政府制定的“禁摩限电”行政决策之所以遭遇诸多困难，成为社会关注的焦点话题，根本原因在于此类规范性文件的制定与执行违背了行政法治、信赖保护及程序正当等原则内涵的基本要求，难以得到社会成员的普遍认同。提升此类规范性文件价值认同的路径在于增强政府的法治观念，提高公民法律意识，建构科学合理的制度体系以及完善相关配套制度。

关键词：规范性法律文件；价值认同；路径选择

5.《民法典》中请求权竞合条款实施研究

作者：王德新（山东师范大学法学院）

内容提要：我国《民法典》遵循了基础权利与请求权一一对应关系原理，采取了对物权、人格权和身份权等对应的请求权“分类保护”的立法政策，使得请求权竞合现象愈加多样和复杂。《民法典》对请求权竞合现象作了有限的回应，其中总则编第186条是核心条款，总体延续了原《合同法》第122条的立法表述。但理论界和实务界对该条款的理解存在严重分歧，如果继续根据“择一行使、择一消灭”等传统民法理论解读，将在审判实务中遭遇侵害诉权、重复起诉、无法实现一次性纠纷解决等多重诉讼困境。从实体法与程序法交互的视角，即坚持实体法说的诉讼标的理论，同时以诉的客观预备合并理论对《民法典》第186条重新解读，能够更加有效地解决请求权人权益保护不充分、诉讼法理违反等多重困境，是一种既符合立法精神也便于审判实务操作的请求权竞合解决策略。

关键词：民法典；请求权；请求权竞合；实施困境；诉的预备合并

6.论我国法院在非涉外案件中直接适用条约的证成与完善

作者：王勇（华东政法大学国际法学院）

内容提要：我国法院能否在非涉外案件中直接适用条约，学界争议颇多，时至今日尚未达成共识。近20年来我国法院直接适用条约的案件寥寥无几，且适用方式缺乏统一性。非涉外案件中直接适用条约的法理基础扎实、法律基础正当，但法律规定不统一、高位阶指引性法律缺失、法律依据不规范不正式等问题犹存。我国应完善宪法规定、制定《条约适用法》、完善司法解释制度和直接适用条约的司法机制，以规范和促进非涉外案件中条约的直接适用。

关键词：非涉外案件；条约直接适用；条约适用法；制度完善

7.论环境利益的刑法法益化

作者：何佩佩（福州大学福建绿色发展研究院；福州大学法学院）

内容提要：刑法是一国法律体系中保障法律利益、维护社会秩序的最后手段。生态文明时代，刑法理应在环境利益的保护中发挥重要作用。刑法是法益保障法，环境利益想要得到刑法的全面保护唯有通过将环境利益纳入刑法法益体系之路径，而环境利益的内在属性使得该“法益化”路径成为可能。目前我国的刑事立法已初现环境利益刑法法益化的趋势，但离将环境利益确定为独立的刑法法益之目标还存在较大的差距。鉴于此，为进一步推动该法益化之进程，应在明确环境利益内涵的基础上对环境犯罪的定罪量刑标准以及处罚方式加以优化，以期刑法能更有效地打击污染、破坏环境的行为，维护环境生态功能，最终实现对环境利益的强有力的保障。

关键词：环境利益；刑法；法益

8.区块链电子数据的证据能力分析——以农业保险欺诈刑事诉讼切入

作者：丁春燕（中国农业科学院农业信息研究所）

内容提要：由于政策性农业保险的利益诱惑，虚假投保和虚假理赔成为农业保险欺诈的主要方式。虽然农业保险区块链应用系统通过精准投保和智能理赔模式实现了农业保险业务和财政补贴资金的事前和事中监管，缓解了监管时滞，预防了保险欺诈，但是区块链电子数据在农业保险诈骗刑事诉讼中的证据能力还有待检验。传统电子证据的虚拟性、技术性、多样性、不稳定性、易篡改性使其在司法实践中采信率较低，电子证据能力经常附属于证明力，出现电子证据能力虚无化的趋势。区块链的防篡改、可追踪特点可在技术上简便、可靠地证明电子数据、电子证据内容、电子证据载体的真实性，不仅能够促进电子证据在刑事诉讼中的采信率逐渐提升，推动农业保险高质量发展和乡村振兴，还可在一定程度上拟合证据法认识论与价值论对诉讼认识活动的认知分歧。

关键词：农业保险欺诈；电子证据；证据能力；区块链

9.认罪认罚从宽制度中程序从宽的误释与重述

作者：郭华（中央财经大学法学院）

内容提要：我国认罪认罚从宽制度兼有实体从宽和程序从宽的双重功能。无论在制度上还是在司法实践中实体从宽均呈现出强劲的功效，程序从宽与其相比却黯然失色，理论的误释难逃干系。理论上不仅存在将程序从宽等同于从宽程序，还存在将程序从简等同于程序从宽，甚至将特殊案件的附条件终止诉讼也视为程序从宽。程序从宽的理论泛化导致司法实践将程序从宽始终聚焦于宽松强制措施适用上，以致程序从宽应有的程序权利优待被放逐和程序激励功能被弱化。程序从宽不是实体从宽的附庸，轻缓强制措施、不起诉、程序从简以及其他从宽程序的从宽也并非都是程序从宽。程序从宽具有独立于实体从宽的程序权利和促进实体从宽的独立价值，其核心是被追诉人通过认罪认罚获得独有程序权利优待和不认罪认罚获得过高成本或者难以获得程序优待利益。

关键词：认罪认罚；程序从宽；程序从简；从宽程序；程序利益；程序优待

【司法实践与改革】

10.“阶层式”刑事证明思维的司法运用

作者：杜邈（北京市海淀区人民检察院）

内容提要：刑事证明思维是指司法人员根据证据来查明认定案件事实的认识活动，可以划分为证据收集、审查、运用和判断四个前后相继的环节，呈现“若无前者必无后者”的位阶关系。“阶层式”刑事证明思维具有职责性、法律性、日常经验性，为司法人员采信证据、认定事实提供了一种精细化的分析论证工具，呈现鲜明的本土化特征。在以审判为中心刑事诉讼制度改革的背景下，司法人员应当引入“规范出发型”的证据收集思维，确立“情理推断”和“对比验证”交织融合的证据审查思维，探索适应案件繁简分流的证据运用思维，坚持客观公正的证据判断思维，不断提升刑事证明活动的科学化水平，实现案件事实的准确认定。

关键词：阶层式；刑事证明；以审判为中心；客观公正

11.监察检察主体互涉案件管辖问题检视

作者：林艺芳（湘潭大学法学院）

内容提要：监察检察主体互涉案件是指案件虽然分属监察机关和检察机关管辖，但由于存在人员方面的牵连性，因此需要二机关之间进行衔接协作的案件类型。根据规定，此类案件既可以由监察机关进行并案管辖，也可以由二机关进行分案管辖，这是符合职权原则要求的。对于主体互涉叠加事实互涉的案件，更适宜采取并案管辖的做法。对于单纯的主体互涉案件，除非涉嫌多种违法犯罪的行为主体可能面临限制人身自由措施的适用，否则更适宜采取分案管辖的做法。在分案模式下，监察机关和检察机关应当依法奉行监察主导原则，此时监察机关“主调查”主要针对的是案件整体流程的把控和具体措施的优先适用。

关键词：监察机关；检察机关；主体互涉；事实互涉；职务违法犯罪

【青年法苑】

12.论我国资本形成制度的规制坐标与自治重构

作者：岳冰（郑州大学法学院）

内容提要：世界各国对资本制度的规制基本可划分为以欧盟为代表的强资本规制模式和以美国为代表的弱资本规制模式。就资本形成而言，我国公司法在出资额和出资期限上的规制程度已达到了竞争底线，甚至与美国公司法已无二致。但在出资形式、股份面额、股票发行价格及发行权限等要素上，我国公司法的规制强度甚至超过了强资本规制模式的欧盟。资本形成事关公司的资本流入，应肯定其组织法契约属性，消解其中的过度强制要素，归位自治机制，并通过强化公司治理机制重构现代化的资本形成制度体系。

关键词：资本形成；规制；自治；强制

13.“两规”到留置的演进历程、逻辑及启示

作者：阳平（中国纪检监察学院）

内容提要：“两规”在我国反腐败实践中得以运行较长一段时间，与过去强调反腐败权威高效的“实用主义”立场及相应的反腐败体制机制密切相关，在规范和实践层面存在改良的必要性。“两规”历经多次演进直至被留置取代，背后的逻辑在于坚持和完善党对反腐败工作的集中统一领导、解决“两规”措施的合宪合法性不足、加强对限制人身自由措施的法律控制、强化权利保障，表明我国反腐败理念由“实用主义”立场转向对正当程序的关照。同时，《监察法》中有关留置的规定及其实施情况还存在改进的空间，应基于“两规”到留置的演进规律，采取渐进式改革进路，对留置的适用条件、适用对象、实施程序与场所管理等内容予以细化、完善，实现反腐败权威高效与反腐败正当程序的平衡。

关键词：留置；两规；监察；反腐败

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