月旦法学杂志314期 - 2021年7月号

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【编辑手札】

劳动权之保障，理应包括工作型态之选择、工作权益之切实保障与相关救济管道之完善。而因应当代社会之多样化发展，迩来也产生了传统定期雇佣契约以外之各种劳动可能性。有鉴于此，本期特别邀请到林佳和教授、邱羽凡教授与张译文教授，分别针对释字第740号解释后之劳动趋势、自营工作者之相关比较法经验与劳务供给契约之定性困境等议题，进行最新学理与实务之阐述。

在各项新兴议题之更新部分，本期则有陈家骏律师就新冠肺炎疫苗专利与国际卫生法与国际人道法之互动、许育典教授就可能不同于宪法紧急状态的防疫第四级警戒，都提供了实时之国际与国内法制评析。此外，比较法研究部分，王冠玺教授与阿力木江博士生，就美国法上关于情绪勒索与侵权法制之应用可能，提供了崭新的法学思考；甚者，法思齐教授也以日本情色报复受害防治法为中心，提供相关比较法制之借镜。

专题连载部分，陈自强教授继续就契约返还关系中日本民法修正对我国法律行为无效之回复原状可能之启发、简玉聪教授就释字第753号解释引发的健保行政法规竞合关系，均有深度之剖析。而相关实务见解部分，继续由陈忠五教授就新近重要之民事裁判、邵庆平教授就重要之商法裁判，均进行了重要的精筛与评析。最后，汪汉卿法官就专利举发对审新制中限制提出新证据之正当性，也提出了详实之实务观点分析。

【目  录】

【本月企划：劳动者权益保护展望】

后释字第740号解释之劳动趋势分析／林佳和

释字第740号统一解释，试图回答劳工应定义。大法官彷佛「前现代劳动法」的理解，重现于第740号，应遭扬弃与忽视。伴随劳动世界巨变，向以他决取代自决、否定当事人契约选择的劳动法，如何缔约主观意志、内容客观形成、契约真正实践之歧异间，努力兼顾与照应？法院之任务，或不在提供任何人均能轻易猜测的答案，而是一虽趋近法安定性要求，但能兼顾制度需求与社会意识的响应。最古老的劳动法提问：谁是劳工？释字第740号之失败，应更刺激新的思索。

关键词  劳工定义；人格从属性；740号解释；类型强制；众包工作

自营作业者之劳动保护与「准劳工」立法之初步分析

　──以德国法为参考／邱羽凡

数字平台经济的发展带动了劳动关系之变化，面对以劳工／非劳工的二分法来处理工作保护的方式，过去几年经历了对平台工作者之劳动关系为雇佣或承揽等关系的辩论后，有转向借鉴「准劳工」此保障路径之讨论。本文介绍德国法自1926年劳动法院法第5条即纳入准劳工于劳动保护，然亦发现准劳工身分认定之难度并不亚于劳工。复为避免事业单位在降低人事本之诱因下，大量排除工作者于劳动法的保护范围之外，让劳工之身分取得反而形成例外，令这类工作者落入「去权利化」的危机之中，立法上不可不慎。

 关键词  自营作业者；准劳工；经济上从属性；数位平台经济；德国民法第611a条

【法学论述】

COVID-19疫苗专利与全球公共卫生人道冲突下之衡平协调机制探析／陈家骏

新冠病毒疫苗虽已上市，但供不应求致国际间角力不断，衍生疫苗民族主义与疫苗外交。针对疫苗无法被公平合理近用，是否卡在专利垄断让智财保护与全球公卫健康形成冲突，有正反论调；惟疫苗产制除专利外尚涉及know-how技术移转与关键材料供应等因素；而除了非自愿性之强制性授权外，关于疫苗智财与全球公卫另有自愿性之公益衡平协调机制，如自愿认捐承诺（像莫德纳承诺COVID-19期间不执行mRNA专利）、开放新冠承诺联盟、新冠技术取得池、药品专利池等倡议，本文爰予以介绍。

关键词  COVID-19；疫苗专利；强制授权；自愿认捐承诺；智财权暂时豁免；Open COVID Pledge；C-TAP新冠技术取得池；MPP药品专利池

【专题讲座】

契约返还关系之七　法律行为无效之回复原状

　──日本民法修正之启发／陈自强

民法第113条及第114条第2项法律行为无效或被撤销回复原状之规定，立法妥当性及规定必要性，备受质疑，然此二者并非凭空而降，而有大理院判例及民国民律草案为其先锋，倘再参考极可能参与制定前二规定学者的看法，民法第113条之制定乃单纯地对民法第182条之善意、恶意之认定标准予以微调，既非独立的请求权基础，亦非关于返还请求权要件的规定。日本2017年民法修正增订类似于民法第113条之规定，确认有偿契约给付之返还有其特殊性，性质上接近契约解除之回复原状关系，并非利益返还，而为给付返还，受领人不得主张所受利益不存在。此等法则或思想也出现在最近的债法修正或国际契约法统一文件，可谓国际共识。契约无效给付返还与契约解除回复原状整合为统一的给付返还关系，此其时矣。

关键词  法律行为无效；回复原状；日本民法修正；事实上双务关系说；价额偿还说

【实务选评】

民事裁判精选／陈忠五

最高法院最近陆续公布4则民事大法庭裁定，分别涉及耕地三七五减租条例关于「耕地租佃争议」、民事诉讼法关于「第三审律师酬金核定」、政府采购法关于「机关扣除厂商不当利益」、强制执行法关于「分配表异议之诉起诉证明期间」等相关规定的解释适用问题，简要说明如下：（一）耕地三七五减租条例第26条第1项规定：「出租人与承租人间因耕地租佃发生争议时，应由当地乡（镇、市、区）公所耕地租佃委员会调解；调解不成立者，应由直辖市或县（市）政府耕地租佃委员会调处；不服调处者，由直辖市或县（市）政府耕地租佃委员会移送该管司法机关，司法机关应即迅予处理，并免收裁判费用。」本条项所称「因耕地租佃发生争议」，其范围应如何认定？攸关耕地租佃争议事件于调解、调处不成移送法院审理时，法院是否应征收裁判费用的问题。

商法裁判精选／邵庆平

自本期开始，本专栏将以每三个月一次的频率刊出，为读者精选最高法院在商法方面的相关判决。本次选录之范围为110年1月至2月的最高法院、最高行政法院的判决，由本杂志编辑部进行初步筛选，再经审阅，挑选出公司法判决9则、票据法判决8则及保险法判决1则，并由个人撰写简析，供读者参考、指教。

关键词  股东名册；股东身分；公司设立登记；公司法人格

【时事法论】

不同于宪法紧急状态的法治国防疫措施／许育典

COVID-19在无预警的情况下席卷全球，大多数的国家陆续出现严重的灾情。有些疫情严重的国家甚至直接进入宪法紧急状态，而直接由总统发布紧急命令。一时之间，疫情严重与否的国家交互影响了基本人权的保障光谱，在法治国家正常运作与宪法紧急状态的钟摆摇晃！2021年5月19日起，所有县市都提升成三级，万一出现防疫第四级警戒时，本文在此想厘清来自生命权作为国家保护义务的防疫第四级警戒，以及来自紧急应变权的宪法紧急状态，在宪法上应予区别。

关键词  宪法紧急状态；防疫第四级警戒；生命权；国家保护义务；法治国家

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