月旦法学杂志313期 - 2021年6月号

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【编辑手札】

2021年3月底，超级重量级货轮长赐号在苏伊士运河搁浅，造成运河一周之航运停摆。此等罕见对于国际航运产生重大冲击之事件，其发生原因虽然依旧调查中，但埃及当局已经扣押船舶，主张九亿余美金之救助费用、名誉损失与其他损失；而日本船东则开启共同海损程序，长荣海运也声明有相关保险可以处理。虽然此等事件之相关法律议题繁杂，且许多法律评价须待更详尽之事实呈现，本期仍勉力邀请到蔡英欣教授、许耀明教授与陈贞如教授，针对定期佣船契约之法律性质、国际货物买卖契约法公约与不可抗力条款，以及苏伊士运河之国际航道地位等议题，进行初步第一手的法律议题分析。

在新兴法学议题部分，本期则有陈聪富教授针对契约上之承诺、沈宗伦教授针对商标权损害赔偿与合理权利金计算法、薛智仁教授针对侵害个资罪之利益概念、蔡昌宪教授与彭冠蓉博士候选人就开放银行管制的比较法经验、谢享颖律师就Uber司机劳工身分认定之美国加州法规定等崭新议题，均提供缜密之学理评析与实务讨论。

在新近实务见解之汇整上，本期依旧邀请到陈忠五教授就民事裁判见解、李建良教授就行政法裁判见解、陈立夫教授就土地法相关裁判关于地籍图重测部分等，为本刊读者提供精密筛选过之裁判参考与精辟评释。

最后，在比较法制部分，本期则有陈英钤教授针对频繁举办之重大政策公投，从美国、瑞士、德国等法制提供比较法之参照。

【目  录】

【本月企划：长赐号搁浅初步研析】

初探定期佣船契约之法律性质─从长赐轮事件谈起／蔡英欣

长赐轮事件中，日本正荣汽船公司即船舶所有人与长荣海运公司即佣船人间所缔结之定期佣船契约，究竟是海商法第38条第2款所规定之货物运送契约，抑或是船舶租赁契约？此一法律性质之界定，攸关船舶所有人与定期佣船人对第三人之责任归属。本文藉由定期佣船契约之特色的说明，以及日本商法对此等契约类型之修法动向的介绍，认为此等契约类型并非货物运送契约，而应与船舶租赁契约并列，同属于船舶利用之契约类型。至于海商法是否应增订此种契约类型，从厘清各种佣船契约之法律关系言，或可考虑予以明文化。

关键词  定期佣船契约；船舶租赁契约；航程佣船契约；货物运送契约；船舶利用之指挥权

国际货物买卖契约法公约与不可抗力条款─以长赐轮事件为例／许耀明

本文从国际货物买卖契约法公约（CISG）出发，对其主要内容，包括适用范围、契约之要素、成立与效力，以及根本性违约、预期违约等债务不履行问题进行评述。此外，就因各种天灾人祸所引发之不可抗力而得作为债务不履行时责任免除之例外条款，本文就CISG与其他国际商事规范，包括UNIDROIT国际商事契约通则与国际商会ICC之相关不可抗力条款等，亦进行详细的阐述。最后，本文以2021年3月底罕见的长赐轮于苏伊士运河搁浅事件为例，分析前述不可抗力条款，于此事件相关当事人间之适用可能性。

 关键词   国际货物买卖契约法公约；CISG；不可抗力；force majeure；长赐轮

论苏伊士运河国际航道的国际法地位／陈贞如

长赐号塞船事件，使得国际社会再次关注苏伊士运河航行问题。纵然在20世纪，随着英国和埃及在该区之势力消长，已有部分条约通过或联合国决议通过处理苏伊士运河问题，但1888年《君士坦丁堡公约》至今仍为其核心规范，沿岸国必须于战时和平时均维持运河之自由开放，确立运河之中立地位。以本次事件而言，埃及本有疏浚运河之义务，虽有权收取通航费，但其费率系建立在埃及与有关国家所达成之协议。由于肇事原因尚未完全确定，各方所负义务之型态和范围多样，若存在争议，应考虑利用国际争端解决机制解决。

关键词   苏伊士运河；巴拿马运河；国际水道；国际海峡；君士坦丁堡公约

【法学论述】

论契约上之承诺／陈聪富

本文探讨契约上承诺的方式，及承诺的生效时点。承诺固然以明示的方式居多，但在相对人以某种行为表示承诺时（如履约的准备行为），何时构成意思实现，以及意思实现是否以相对人具有承诺意思为必要，本文提出各国法的判断标准，作为参考。又于相对人单纯沉默时，何时构成相对人拒绝承诺之义务，而使相对人之沉默成立契约，各国案例值得借鉴。再者，实务上发生的「制式文件之战」，本文检讨最后一击理论与剔除理论之争议。此外，英美法上的承诺发出主义，理由何在，何时适用之，本文予以一并检讨。此外，本文针对承诺之方式及生效时点，提出其他各国之不同立法例，做为比较参考。

关键词  承诺；意思实现；沉默；制式文件之战；确认函；到达主义

商标侵权损害赔偿与合理权利金计算法之初探／沈宗伦

商标法为保护商标权之行使，在侵权认定上，考虑举证责任之成本，特以「危险概念」作为商标权侵害之判断标准，该「危险概念」常以「混淆误认之虞」或「识别性冲淡之虞」等状态出现。然而，一旦面临商标侵权之损害赔偿计算，「危险概念」势将转为「实害概念」，以计算适足之损害赔偿。为主张商标侵权之损害赔偿，由「危险概念」转至「实害概念」，其中对于商标权人相关举证责任之冲击，不得谓之不大。商标法制与司法实务，如何在举证责任与适足损害赔偿间，寻求一平衡点，以因应商标侵权之损害赔偿计算问题，为本文之论述目的之一。另外，商标法关于合理权利金相关之计算，应有较之美国法更具弹性适用之需求，以充分响应专利侵权所致商标权价值之减损。本文特别论证假设协商模式于合理权利金计算之正当性与可行性。 

关键词  商标侵权；损害赔偿；危险概念；实害概念；混淆误认之虞；识别性冲淡之虞；合理权利金；假设协商模式

开放银行之管制政策研究─以欧盟与英国的经验为中心／蔡昌宪；彭冠蓉

现代金融市场正历经因金融科技（financial technology, FinTech）发展带来之转变，此转变尤体现于「信息导向」（information-driven）之金融市场的数字转型。例如，金融科技业者应用科技协助处理信息，而于支付市场崭露头角，但是其往往面临市场进入障碍。事实上，新兴之市场参与者中不乏带来交易成本（transaction costs）降低的效益；为缓和其进入市场之障碍并真正实现此等益处，「开放银行」（open banking）近年逐渐兴起──透过开放应用程序编程接口（application programminginterfaces, APIs），使信息得分享予第三方；例如上述之金融科技业者作为第三方服务机构（Third-party Service Providers,TSPs）。本文以信息导向之金融市场此一概念为背景，研究欧盟与英国以法令推动开放银行之经验，并着重于其所隐含之金融管制方法的核心理念、以及金融市场管制者扮演之角色。就相关政策面的启示，第一，在欧盟与英国采取强制（compulsory）之开放银行措施下，其相关法规以信息之控制权为核心，强调透过银行客户之信息控制权以确保第三方服务提供商能获得、利用银行客户的信息，此反映信息导向之金融市场中信息的重要性。第二，为落实此强制性措施，于制定信息开放之各个相关层面，金融市场之管制者皆扮演主导、决定性的角色。为发挥开放银行之价值、真正鼓励金融科技发展，纵使开放银行政策已采自愿自律之模式，本文认为欧盟与英国的强制措施经验仍不无可再借镜、省思之处。

关键词  金融科技；开放银行；PSD2；开放API；普惠金融

【实务选评】

民事裁判精选／陈忠五

本期刊出22则最高法院裁判，其中6则裁判涉及的法律问题或见解，理论或实务上具有重要意义，值得注意。简要说明如下：一、人寿保险契约的要保人，在保险契约未终止或特定情事未发生前，对于保险人可能享有的「保单价值准备金」利益（例如：将来得请求返还保单价值准备金，或作为将来请求偿付解约金数额的计算基准等），是否属于一种要保人对于保险人所得主张的「债权」或「权利」，构成其「责任财产」的一部分，从而其债权人得依强制执行法相关规定，声请执行法院就该「债权」或「权利」核发扣押命令？

行政法裁判精选／李建良

本期精选行政法院裁判5则，依次整理事实概要，节录法律见解，提要说明简析，并附加案名与标题，俾于引用；综合论述，付之文末，以助思考。行政法院裁判向有一定制式与语句，行文未尽通顺，理解不易，特予适度改写，分段呈现，以利阅读，如有出入，仍以原裁判为准。读者宜先掌握事实、针对争点自行思考，再细阅裁判见解，而后对照简析综论，交互参详，印证所思。

关键词  当事人能力；权利主体；诉讼权能；程序选择权；当事人适格

土地法裁判精选─地籍图重测／陈立夫

本期以「地籍图重测」（重新实施地籍测量）为主题，除解说其相关法律议题外，并选录数则近年之相关行政及民事裁判供参。按办理土地所有权第一次登记（总登记）前，应先办理地籍测量，建置地籍图册，并依其成果办理土地登记（土地法第38条）。

【寰宇法讯】

重大政策公投─美国、瑞士、德国等法制鸟瞰／陈英钤

关键词  重大政策公投；权力分立；禁止行政处分公投；单纯国会决议效力；代议民主原则

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