《山东大学学报（哲学社会科学版）》2021年第1-3期法学论文要目

2021年第1期法学论文要目

1、中国刑事法治指数的创制研究

曾赟 广州大学法学院

摘要：为创制一种全面、客观、科学的刑事法治指数,首先,需要从刑事法治专家评估和普通公众评估两个层面建立全面的研究构想和假设。根据研究构想和假设,创设刑事法治专家评估和普通公众评估两种类型调查问卷;采用整群随机抽样调查法,收集刑事法治专家调查有效样本1312个,普通公众调查有效样本1289个。其次,在对数据进行无量纲化基础上,采用验证性因素分析法,创建刑事法治专家评估指数、普通公众评估指数结构方程模型和二阶单因素模型;通过检验,刑事法治专家评估10个研究构想和理论假设中,有5个被验证有效;普通公众评估6个研究构想和理论假设中,有4个被验证有效。再次,根据被有效验证的研究构想和理论假设,创建刑事法治专家评估指数、普通公众评估指数二阶单因素计算模型;通过对模型的计算客观得出指标权重和二级指数权重。最后,采用加权算术平均法创制中国刑事法治指数。

关键词：刑事法治; 法治指数;因素分析;

2、数字时代版权合同中未知使用方式问题研究:不完全契约理论的视角

崔立红 梁婉颖  山东大学法学院

摘要：数字开发日益成为作品的新的利用形式,签订版权交易合同的双方当事人在签订合同之时通常无法预料到版权作品利用的未知使用方式问题,作者没有适当的机制参与到新形式的利用和获酬之中,可能导致版权人与传播者利益的失衡。原有的合同需要适应新技术的发展而发生改变,或者当未知的数字利用方式已经包含进原有的合同之中,应当认定未知使用方式授权合同的有效性,对于没有规定未知使用方式的合同,除非在合同存续阶段出现的未知使用方式不能被合同中所授权的版权法定权利所涵盖,否则无需重新协商新的授权合同,但应当在版权法中引入作者变更合同的权利,使得版权人在享有不成比例的收益时,有权要求修改合同约定的报酬,保障版权人公平地参与到作品的数字化开发之中。

关键词：数字时代; 不完全契约;版权合同; 未知使用方式; 合同效力; 合同变更;

3、我国缺陷产品惩罚性赔偿责任研究——以《民法典·侵权责任编》第1207条为中心

王竹 龚健   四川大学法学院

摘要：完全赔偿原则是我国损害赔偿制度的基本原则,惩罚性赔偿责任则是对完全赔偿原则的限度和偏颇的有益补充和调整。学说上惩罚性赔偿责任的正当性基础主要包括损害填补理论、威慑理论和报应理论。我国侵权法中惩罚性赔偿责任的正当性理论应建立在威慑理论与报应理论的综合之上,应同时满足应得报应与可以达到威慑效果的条件才可以适用惩罚性赔偿责任。正当性理论之外,法政策也影响了我国惩罚性赔偿责任的适用范围。根据惩罚性赔偿责任的正当性理论和法政策,《民法典·侵权责任编》第1207条规定的"明知"应严格限定为故意的主观过错,应认定轻伤以上伤害足以构成"健康严重损害",应以人身损害和严重精神损害作为基数,以食品、药品领域惩罚性赔偿责任规定的倍数作为参考基线来计算"相应的"惩罚性赔偿责任大小。

关键词：缺陷产品; 惩罚性赔偿;威慑; 报应; 金额确定方式; 侵权责任;

基金资助：教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“中国侵权责任法改革研究”（16JJD820015）；

4、后民法典时代民法与环境法的协调与发展

张式军 山东大学法学院

田亦尧 天津大学法学院

摘要：《民法典》的绿色条款作为我国生态文明法治建设中的重要组成部分,反映了现代民法对生态环境问题的积极因应,填补和完善了环境法律实施体系中的重要一环。民法与环境法相关法律之间在价值目标和调整范围上存在着外观上的差异,但《民法典》绿色条款的设置为二者的协调与共荣创制了空间。《民法典》绿色条款的订立实现了环境立法和环境治理路径中公领域与私领域协同共治的闭环。当绿色条款业已通过立法的形式回应了2014年《环境保护法》出台后对构建民事主体的环境保护义务呼声,那么下一步环境法律体系应当从环境治理路径角度出发进一步解释《民法典》绿色条款的正当性,并结合环境法基本原则探索其制度进化的方向。

关键词：《民法典》; 绿色条款;环境法; 公私法融合;

基金资助：国家社科基金青年项目“环境损害司法鉴定意见可采性问题研究”（17CFX038）；

5、环境法的普遍责任原则及其对诉讼制度的要求

徐祥民 中国海洋大学环境法与生态文明研究所

付彦彦 中国海洋大学法学院

摘要：普遍责任原则是我国现行环境保护法包含的一项基本原则,也是我国环境法一贯坚持的基本原则。我国法律赋予普遍责任主体个人和单位的"环保监督权利"属于履责权利。"履责权利"像其他权利一样需要获得法律上的"救济"。对作为高尚权利的"环保监督权利"而言,需要设置"成就激励"。权利主体的"成就"目标,可以是通过诉讼途径实现对环保的监督。在我国现有法律中,既可实现对"环保监督权利"的救济,又能对这项"高尚权利"的行使提供成就激励的一个途径,就是将举报权和诉权对接,建立公民检举诉讼制度。在我国现行《环境保护法》第57条第二款中,就"对环境管理机关举报"的规定开通起诉"单通道",是可选方案。

关键词：普遍责任原则; 环保监督权利; 履责权利; 公民检举诉讼;

基金资助：山东省社科规划重大委托项目“绿色法律研究”（16AWTJ10）；

2021年第2期 | 法学论文要目

1、社会主义核心价值观融入地方立法的优化路径——基于299部地方性法规的实证分析

付子堂 西南政法大学

李 东  西南政法大学行政法学院

摘要：对地方性法规文本的统计分析表明,社会主义核心价值观在融入地方立法的过程中,呈现出逐年递增、区域差异明显、主题集中、整体融入与部分融入相结合等特点。同时,也存在法规接纳能力不足以及导向性、保障性不强等问题。因此,必须增强法治教育和德治教育,坚持价值内容的次序性,充分发挥目的条款的价值宣示功能、原则条款的概括指引功能、规则条款的刚性约束功能,推动社会主义核心价值观在地方立法全过程中,转化为人们的情感认同和行为习惯,提升地方的良法善治水平。

关键词：社会主义核心价值观; 地方立法; 融入; 法治; 德治;

基金资助：国家社科基金重点项目“中国法理学研究70年回理与评析”（19AFX002）；重庆市地方立法研究协同创新中心2019年度地方立法研究学生项目“社会主义核心价值观入法的立法样态研究”（DFLF202017）；

2、论文化产业促进法的调整对象

贾旭东  中国传媒大学文化产业管理学院

宋晓玲  中国社会科学院中国文化研究中心

摘要：文化产业促进法的调整对象问题,是文化产业促进法立法的基础性理论问题,也是关系到文化产业促进法未来法律效力的重要问题。文化产业促进法的直接调整对象是文化产业发展的促进行为,文化产业是文化产业促进法调整对象的作用对象。文化产业促进法主要调整在促进文化产业发展的过程中必然碰到和产生的非主体间、主体间的关系。以政府与市场为重点的非主体间关系内含于促进主体的促进行为,规定和影响着促进主体的文化产业促进行为的边界、方向与目标。要实现文化产业促进法的立法目的,必须为政府的文化产业促进行为提供法律依据,为法无禁止的自然人、法人和非法人组织的文化产业促进行为提供激励。

关键词：文化产业促进法; 文化产业; 促进行为; 法律关系;

3、文化创新主旨下我国文化立法的价值维度及现实向度

蔡武进 武汉大学国家文化发展研究院

摘要：文化创新是文化的生命,是实现文化赓续发展,彰显文化之价值与功能的根本要求。正因如此,我国现行宪法明确规定了公民以创作创造为核心的文化权利。然而,当前我国传统文化行业在现代信息科技环境下所遭遇的窘迫情势、整体文化行业遭遇的"软收缩"态势、文化体制改革陷入的进展缓慢困局、文化自信面临的相对不足窘境,都在深层次上暴露了我国文化创新的乏力。当下,应当把握我国文化立法窗口期,在既有文化法及即将出台的《文化产业促进法》的基础上,进一步以推动文化创新为主旨,加强文化立法、健全文化法律体系,为我国文化创新发展提供坚实的法律支撑和保障。为此,有必要研究推动以"文化创新基本法"为核心的我国文化法律体系之建立,并在此基础上推动文化创意和文化产权法律保障制度、文化开放与文化融合法律促进制度、文化治理法律保障制度等文化创新基本制度建设。

关键词：文化法; 文化创新; 文化基本法; 文化法律体系; 文化创新基本制度;

基金资助：国家艺术科学规划办特别委托项目“文化创新促进法立法研究”；国家社科基金艺术学重大项目“乡村振兴战略建设中的文化建设研究”（18ZD24）；

4、数字平台智能算法的反竞争效应研究

戚聿东 北京师范大学经济与工商管理学院

蔡呈伟 首都经济贸易大学工商管理学院

张兴刚 首都经济贸易大学工商管理学院

摘要：智能算法具有促进竞争和妨害竞争的双重属性,既能够提高交易效率,也能因算法合谋、自身非中立导致搜索排序非中立、智能定价导致价格歧视等妨害竞争。并且算法合谋的定价更可能反映了真实的价格,搜索排序非中立和智能定价也是智能算法相较传统算法的创新。因此,界定智能算法创新和反竞争行为的边界,是全球反垄断机构所亟须面对的难题。算法合谋可分为主动合谋和被动合谋,主动合谋是本身违法原则所严格禁止的,被动合谋则需要根据合理性原则审慎处理。搜索排序非中立和价格歧视则需要结合智能算法的应用主体是否具有市场势力并造成实质性损害来判断。

关键词：数字平台; 算法合谋;滥用市场支配地位; 价格歧视; 反竞争;

基金资助：国家社科基金重大项目“技术标准与知识产权协同推进数字产业创新的机理与路径研究”（19ZDA077）；

5、平台经济领域反垄断的趋势、挑战与应对

王先林 上海交通大学竞争法律与政策研究中心

方 翔  上海交通大学法学院

摘要：近年来平台经济领域的反垄断呈现出监管常态化与执法严厉化的全球趋势。平台垄断问题对反垄断法的理论、制度与实践均带来新的挑战,但现行反垄断法的基本分析框架并未被彻底颠覆,其在互联网领域仍然可以适用。在此过程中,我国反垄断执法机构应秉持包容审慎理念下的依法监管原则,给予互联网平台创新发展的空间,避免从不监管、松监管的极端走向过度监管、过严监管的另一个极端。同时,可通过加强数字市场调研与竞争评估,引入平台企业反垄断合规监管等举措,强化平台经济领域的事前监管。目前各国正加速推进适应数字经济发展的反垄断法修订,欧盟甚至启动了反垄断法的"现代化"改革,我国也应稳步推进数字经济维度的反垄断法修订和配套规章指南的完善,对平台垄断的突出问题作出必要的回应。

关键词：平台经济; 平台垄断;反垄断监管; 反垄断法修订;

基金资助：国家市场监管总局专项委托研究课题“进一步健全我国的公平竞争制度研究”；

6、平台独家交易妨碍公平竞争吗?——以互联网外卖平台“二选一”为例

乔岳  山东大学国际创新转化学院

杨锡  山东大学经济学院

摘要：以"二选一"为表现的独家交易作为平台厂商常用的竞争策略正越来越多地受到反垄断执法机构的关注。但受制于双边市场交叉网络外部性和较高的竞争动态性等因素,如何识别独家交易的竞争效果成为监管的重点和难点之一。从我国互联网外卖平台的实际情况出发,运用博弈论方法构建理论模型,定量比较和分析了平台实施独家交易对双边用户及社会总福利的影响,发现社会总福利呈现出先上升后下降的趋势,并采用案例分析的方式对理论结论加以验证。相关结论可为反垄断执法机构对平台企业独家交易行为开展执法提供理论参考。

关键词：平台经济; 独家交易; 二选一; 竞争; 反垄断;

基金资助：教育部人文社科青年项目“法律经济学的实证方法研究”（15YJCZH130）；

7、商业特许经营合同效力认定瑕疵及矫正思路

房绍坤 吉林大学理论法学研究中心

柳佩莹 吉林大学法学院

摘要：特许经营商业模式已进入中国40年,覆盖的行业更加广泛,司法实践中的特许经营纠纷也愈发复杂多变。商务部2007年颁布的《商业特许经营管理条例》以及其他基础法律法规,已经无法完全应对当今商业特许经营市场的发展。对于特许经营合同效力认定的主要争议,表现为特许人资格与特许人信息披露两方面。一方面,在特许人不具有企业属性时,特许经营合同是否有效;另一方面,特许人违反信息披露义务的行为是否会导致合同被撤销。对特许经营合同效力的判定,应当以特许人是否具备特许经营能力为核心要素,考量特许人对核心经营资源的信息披露是否存在瑕疵,避免"一刀切"式地认定特许经营合同效力。

关键词：商业特许经营; 合同效力; 信息披露; 注册商标;

基金资助：国家社科基金一般项目“十六年来合同法总则核心制度的司法适用与理论反思”（15AFX017）；

8、民法典成年监护制度的体系效益与融贯性实现

孙犀铭 山东大学法学院

摘要：民法典的体系效益要求法典内各制度应尽可能地保持融贯。现行成年监护制度在证立结构、概念特征、对象域特征上未符合融贯标准要求,仍有在解释论上加以完善的必要。就内在体系的权重排序,基于规范目的的转变,加之法定代理权的作用有限,应确立尊重被监护人意愿原则之优先权重;就《民法典》第30条"协议"之理解,宜作特殊类型之内部决议行为并类推适用第134条之法效果,以满足体系中相互证立的融贯性要求;就外在体系的概念类型,受第35条第3款文义限制,无法对"被监护人"做非完全行为能力成年人之反对解释,应通过类推适用《民通意见》第67条构建成年被监护人判定时的意思能力标准。此外,鉴于第35条自身"开放式"比例原则之性质,难以于解释论层面终局地满足价值冲突的决断需求,有在特别立法中予以类型化构建之必要。

关键词：民法典; 内在体系; 外在体系; 融贯性; 成年监护;

基金资助：2020年中国博士后科学基金第67批面上资助项目“协助决定行为的私法构造”（2020M672033）；

9、防疫补偿的法理基础与法制完善

章惠琴 上海海洋大学文法学院

董保华 华东师范大学法学院

摘要：强制隔离发生在行政机关与相对人之间,适用行政法上的权利义务。然强制隔离又会引致劳动者劳务给付不能,引发劳动法上的权利义务关系的异动。政府、劳动者与雇主之三角关系中,究竟"谁得向谁,依据何种法律规范,主张何种权利"亟待从法理层面厘清。观察各国及地区防疫补偿制度背后的假设和逻辑,分歧在于义务人与第三人的定位。政府应对为抗疫政策而牺牲自由者制订一个公平的补偿法制,这需要其首先由间接责任向直接责任回归,更精准施策,以在劳资政之间寻求或达成一个合理的权责关系。

关键词：强制隔离; 给付不能;请求权; 续付义务; 行政补偿;

基金资助：教育部人文社会科学研究青年基金项目“集体协商制与员工参与制的互动关系在工业4.0时代的演进与重构研究”（18YJC820091）；华东政法大学“博士毕业生后续学术发展支持计划”资助；

2021年第3期 | 法学论文要目

1、习近平法治思想的党法关系论

封丽霞  中共中央党校(国家行政学院)政治和法律教研部

摘要：坚持和加强党对全面依法治国的领导是贯穿习近平法治思想的一条主脉。"党法关系论"是习近平法治思想的核心组成部分。在全面依法治国的进程中,党的领导是建设中国特色社会主义法治国家的最根本保证。坚持和加强党的领导主要体现在党领导立法、保证执法、支持司法、带头守法四个维度。为此,必须健全党领导全面依法治国的体制机制,完善保证党领导法治国家建设的工作机制和程序,改进党的领导方式和执政方式,不断提高党领导全面依法治国的能力和水平。

关键词：习近平法治思想; 党的领导; 全面依法治国; 党法关系;

2、论习近平法治思想中的法治使命主题

喻中  中国政法大学法学院

摘要：法治使命是习近平法治思想中的一个重要主题。从字面上看,法治使命是指法治承载的重大责任。在当代中国语境下,法治使命主要是指中国特色社会主义法治使命,亦即中国特色社会主义法治承载的重大责任。它主要包括四个方面:推进中国特色社会主义事业,实现党和国家长治久安,保障人民权益,促进社会公平正义。认真对待法治使命主题,牢固树立法治使命意识,全面理解中国特色社会主义法治使命,进而形成关于法治使命的话语体系,有助于增强中国特色社会主义法治的道路自信、理论自信、制度自信。

关键词：习近平法治思想; 中国特色社会主义法治; 法治使命; 法治道路;

3、认罪认罚案件审判程序分流效果实证研究——以C市基层法院3076件认罪认罚案件为分析样本

汤火箭 郝廷婷  西南财经大学法学院

陶妍宇  四川省彭州市人民法院

摘要：自我国确立认罪认罚从宽制度以来,认罪认罚案件审判程序的繁简分流效果逐步显现。但以问题为导向,通过实证研究方法观察司法实践后发现,依然存在速裁程序未得到充分适用、简易程序功能定位模糊、程序选择及转换不规范、普通程序功能发挥不到位、自愿性审查流于形式等突出问题。因此,应顺应刑事审判程序繁简分流的改革趋势,以针对性、精细化的思路完善认罪认罚案件审判程序,不断提高速裁程序的全流程速度,在认罪认罚危险驾驶罪案件中试点书面审理机制,充实认罪认罚案件庭审功能,完善自愿性审查机制,从而在认罪认罚案件审判程序中构建由简到繁的程序格局,进一步完善我国刑事诉讼程序多层次分流体系。

关键词：认罪认罚案件; 速裁程序; 分流效果;

基金资助：国家社科基金重点项目“刑事庭审证据调查规则研究”（16AFX012）；

4、网络著作权犯罪刑罚威慑效能实证研究——以《刑法修正案（十一）》对侵犯著作权罪的修改为背景

李芳芳  四川大学法学院

摘要：以刑罚威慑为理论模型,通过对《刑法修正案（十一）》适用前网络著作权犯罪的实证研究发现,刑罚威慑网络著作权犯罪的实际效能不明显,表明修正前的侵犯著作权罪对网络著作权犯罪的惩治效果不理想。反思实证结论可知,特殊威慑效能水平有限是刑罚运行中的缺陷与立法规范自身的短路所致,一般威慑效能水平不高是社会公众对刑法的认同感欠缺所致。《刑法修正案（十一）》对侵犯著作权罪进行了较大幅度修改,通过增列犯罪对象、行为类型和提高法定刑等方式弥补了立法漏洞,对实践问题作出了针对性调整。未来要实现严惩网络著作权犯罪的立法目标,应当在司法层面进行调整以强化刑罚威慑。一方面,纠正轻判化的司法偏差,重罪重罚,实现"罪刑相适";另一方面,加强对刑事判决书的说理,让公众充分参与司法裁判,获得对刑法的认同感。

关键词：网络著作权犯罪; 刑罚威慑; 《刑法修正案(十一)》;

基金资助：国家社科基金重点项目“风险社会视阈下刑事立法科学性研究”（16AFX009）；

5、家庭文明建设在民法典中的体现

王雷  中国政法大学民商经济法学院

摘要：家庭文明建设从政策话语、道德话语进入到民法典立法用语体系,重视家庭文明建设成为民法典婚姻家庭编的基本价值取向。我们需要澄清家庭文明的具体内涵、具体法理,并使家庭文明与婚姻家庭编、继承编的基本原则（基本价值取向）融洽无间。家庭文明的新时代内涵包括平等、敬爱、忠实、团结等,并通过婚姻家庭法律规则加以具体化。家庭文明建设并不反对自由,而是为了在身份共同体中克服个体主义的缺陷,从而更充分实现每个家庭成员的自由全面发展。通过将重视家庭文明建设增列为民法典婚姻家庭编的基本价值取向,民法典展现了看待"家"、"协调人与家之间关系"的基本立场,展现中国人对夫妻关系乃至婚姻家庭关系的基本态度:婚姻家庭是一个具有法的意义的伦理爱的温馨港湾,是一个有福同享、有难同当的亲情和财产的共同体,家庭成员特别是夫妻间侧重整体协同,这是平等和睦、休戚与共、志同道合、忠实互让、敬老爱幼、团结协作的具有人身信赖关系的紧密结合型团体。

关键词：家庭文明建设; 民法典婚姻家庭编; 身份共同体; 家庭共同利益;

基金资助：国家社科基金一般项目“《民法典》中的参照适用条款研究”（20BFX103）；

6、论捐助法人主管机关撤销权及其制度完善——以《民法典》第94条为切入点

李德健  浙江工业大学法学院

摘要：《民法典》第94条确立捐助法人主管机关撤销权制度,以强化对捐助法人监督力度,维护捐助法人公益目的。但尚存撤销权行使主体冲突、程序不明与责任模糊问题,容易最终损害公益目的。其原因在于,现行法忽视了撤销权行使与利害关系人道德风险、捐助法人自治之间的内在张力,主管机关撤销权行使行为的公法职责与特殊公益诉讼双重属性,以及内部机构成员的慈善受信人特质。据此,应明确利害关系人行使撤销权时主管机关共同参与机制,并适当限缩解释利害关系人范围;明确主管机关行使撤销权的法定职责,并创设撤销权行使行为与公益诉讼衔接机制;规定内部机构信义责任,并赋予主管机关以责任减免权。

关键词：捐助法人; 公益目的;主管机关; 撤销权;

基金资助：浙江省哲学社会科学规划课题“后《慈善法》时代互联网募捐法制困境与对策研究”（20NDQN256YB）；

7、论行政合同缔结阶段信息权的平衡保护

刘赫喆  山东师范大学法学院

摘要：根据现行法律规定,以知情权为代表的公众信息权益,通过相对完善的法律规制得以实现,而以公开例外形式存在的个人信息保护却未受到应有的重视,并导致了信息权保护的失衡,使缔约参与者的竞争利益面临着被侵害的风险。不同主体之间保密与知情两种权益主张的矛盾性,是缔约信息保护冲突的主要表现,但二者间并不存在实质性的矛盾。行政合同缔结阶段信息权保护失衡的主要原因包括:忽视缔约行为的特殊属性、利益衡量认知偏差、保密范围界定模糊、过度依赖程序规制等。为解决信息权保护的失衡问题,使缔约参与者的信息保护需求得到回应,应在合理限制保护范围的基础上,明晰信息公开的衡量标准,并将保护负担转移至行政主体一方。

关键词：行政合同缔结; 个人信息权; 利益平衡;

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