《政治与法律》2021年第9期要目

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《政治与法律》2021年第9期要目

【主题研讨——检察职权优化的法理与限度】

1.检察提前介入监察：历史流变中的法理探寻与机制构建董坤（2）2.生态环境检察监督的转型面向：法理基础与规范逻辑自正法（15）3.异地异级调用检察官制度的法理分析张建伟（26）【经济刑法】4.集资犯罪追赃挽损诉求与“法益恢复”方案庄绪龙（40）5.抢夺罪构成要件及本质特征的新解释——由合理区分抢夺罪与盗窃罪展开的分析张开骏（53）【专论】6.重整融资之超级优先权模式：功能与构造陈景善（64）7.论我国变更辞职预告期约定的效力判定江锴（79）8.二阶段归因论——关于事实因果关系的一般理论陈伟（90）【争鸣园地】9.“合标”行为及其私法评价柳经纬（101）10.规范性文件的概念界定——以构成条件及识别标准为中心袁勇（114）【实务研究】11.量刑机制的分层量化实证研究——以防卫过当案件为例刘崇亮（131）12.论维修权与知识产权之协调刘迪（145）

【主题研讨——检察职权优化的法理与限度】

编者按：近年来，随着《中华人民共和国宪法》《中华人民共和国刑事诉讼法》《中华人民共和国人民检察院组织法》的修改，检察职权发生了较大的变化，特别是检察机关的公诉权、诉讼监督权、司法救济权、部分案件立案侦查权以及启动违法所得的没收程序和强制医疗程序等特别程序的权力。为顺应国家监察体制改革潮流，巩固司法体制改革成果，有必要对检察职权改革的新进展进行相应的深入研究，例如检察介入监察、巡回检察监督、公益诉讼以及异地异级调用检察官等重要问题。近日印发的中共中央《关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》，进一步凸显了对检察职权优化的重视。本栏目此次特刊出三篇论文，主题涉及检察提前介入监察的法理与机制构建、生态环境检察监督的法理与规范逻辑、异地异级调用检察官的法理分析等，以期有益于夯实检察职权优化的法理基础及探索必要的规范路径，推动中国特色社会主义检察制度的进一步发展和完善。

1.检察提前介入监察：历史流变中的法理探寻与机制构建

作者：董坤（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：检察提前介入侦查脱胎于20世纪饱受诟病的“一长代三长”“联合办案”方式，后经司法实践的不断探索和改造，逐渐发展完善，其功能为提升办案质效、强化侦查监督，理论基础为“公诉准备说”和“法律监督论”。随着国家监察体制改革的深入，检察提前介入监察在规范与实践中逐渐被提及运用。与检察提前介入侦查不同，监察机关的宪法定位和职权配置，以及监察程序的完整性、闭合性和自洽性，使“监察独立说”成为检察提前介入监察的基本理论依据。在这一理论引领下，检察机关提前介入主要是为了配合协助监察机关，提升其在反腐工作中办理职务犯罪案件的质量和效率，破除“两法衔接”中的程序障碍。检察提前介入监察的相关机制构建，如提前介入的启动方式、时点节点、案件适用范围、提前介入后的基本流程安排等也都由此延展。

关键词：检察提前介入监察；检察提前介入侦查；公诉准备说；法律监督论；监察独立说

2.生态环境检察监督的转型面向：法理基础与规范逻辑

作者：自正法（重庆大学法学院）

内容提要：改革开放以来，中国创造了举世瞩目的“世界奇迹”，同时也积累了大量的生态环境问题，如何建构以检察监督为中心的生态环境保护机制是关键。新时代生态环境检察监督的法理正当性以生态文明、正当程序、程序公开、程序理性和遵循生态司法规律为基础。通过影响性生态环境诉讼案件分析可窥见，检察监督失灵是导致生态环境污染的重要原因，而检察监督乏力的深层逻辑在于规范缺失、地方保护主义等。建构以检察监督为中心的生态环境保护机制，有必要明确检察机关在生态环境监督中的权与责，采取全程监督与重点监督相结合的常态化机制，组建以检察监督为主导、多元主体辅助的监督体系，应当为迈向生态文明踏出坚实一步。

关键词：生态文明；生态环境保护；检察监督；正当程序；公众参与

3.异地异级调用检察官制度的法理分析

作者：张建伟（清华大学法学院）

内容提要：异地异级调用检察官的做法，其法律依据是《人民检察院组织法》第24条第1款第4项的规定，其体制根源是检察机关领导体制和检察一体的法理原则。如果将各地各级检察官看作壁垒森严的分割群体，就忽略了检察体制的特殊性。尽管我国检察官具有一定的地域依附性，同级人民代表大会选举或其常务委员会任命检察官制度并未因个案调用检察官的做法受到损害。当前优化公诉力量，符合对抗性增强后的司法需求，无损于程序公正和武器平等原则，也不会导致检察系统内监督制约的缺位。对于检察机关的司法属性和体制特性等缺乏认知，是异地异级调用检察官的做法产生不同见解的根源，进行关于这一问题的必要的法理分析，对于消弭不必要的误解，显然必不可少。

关键词：检察官；异地异级调用；检察一体化；司法公正

【经济刑法】

4.集资犯罪追赃挽损诉求与“法益恢复”方案

作者：庄绪龙（苏州大学王健法学院、中国社会科学院法学研究所）

内容提要：非法集资案发后，集资参与人“追赃挽损”诉求比较强烈。基于维护社会秩序稳定的目的，办案机关往往采取“抓小放大”的权宜之策，以安抚单笔数额较小但基数庞大的散户，这明显违背公正原则。目前，关于非法集资“追赃挽损”诉求，主要存在“清退义务”与“损失自负”并立的行政强制模式和非法集资犯罪化治理模式。就前者而言，可能面临变相鼓励非法集资人转移、隐匿集资款以及实践效果存疑的疑问；就后者而言，存在“追赃挽损”范围不清晰、民刑交叉异议与权属纠纷以及查封、冻结、扣押工作举步维艰的实践困惑。对于非法集资“追赃挽损”困境，有必要在“回应型法”思维引导下，积极倡导“法益恢复”处置模式，即以是否能够及时、有效清退集资款作为入罪与否的实质根据，倒逼非法集资人、非法集资协助人积极履行清退义务。事实上，集资犯罪“追赃挽损”工作的“法益恢复”处置模式，不仅在现行法上存在根据，而且有助于民营经济“六保六稳”政策落地。

关键词：非法集资；追赃挽损；损失自负；清退义务；法益恢复

5.抢夺罪构成要件及本质特征的新解释

——由合理区分抢夺罪与盗窃罪展开的分析

作者：张开骏（上海大学法学院）

内容提要：对不压制被害人反抗的转移占有型夺取罪，犯罪认定的思路是先明确是否符合抢夺罪成立条件，排除了抢夺罪归入盗窃罪。抢夺罪构成要件的表现是对被害人紧密占有的财物采取暴力手段，其本质特征是具有致人伤亡可能性。紧密占有、对物暴力和致人伤亡可能性宜作缓和的规范解释，从而使抢夺罪认定及其与盗窃罪区分的结论具有合理性和可接受性。紧密占有不限于财物和人身紧密贴合，被害人距离财物很近，保持对财物监视，即可认定为紧密占有。抢夺罪的对物暴力是指对财物实施有形力或强制力，迅速瞬间性地取得财物。行为人迅速瞬间性地直接取得财物，以及取得财物后迅速瞬间性地以实力控制和稳固财物，都可以评价为对物暴力。抢夺致人伤亡可能性不限于直接取得财物造成伤亡的危险性，还可以包括取得财物后在以实力控制和稳固财物，企图建立占有的过程中具有造成伤亡的危险性。

关键词：抢夺；盗窃；紧密占有；对物暴力；致人伤亡可能性

【专论】

6.重整融资之超级优先权模式：功能与构造

作者：陈景善（中国政法大学）

内容提要：最高人民法院《关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（三）》明确了破产受理后借款性质为共益债务。这意味着我国法确立了其清偿优先顺位，解决了我国《企业破产法》第42条第4项规定模糊的问题。各国立法以及司法实践证明，规定重整融资借款为共益债权虽明确了其共益性与优先性，但并未确立其超级优先权地位，无法实现促进融资、重建企业的制度初衷。大多数国家破产法均借鉴《美国联邦破产法》中的重整融资制度，其主要立法模式分为共益债权模式和超级优先权模式。这两种模式均需要与本国的担保制度等相协调。不同立法模式在司法适用以及理论上面临法律体系之阻碍，需在法律技术构造上衡量各方利益，分析超级优先权的功能与构造，这有利于廓清适用边界，进一步确保重整融资的畅通，造就良好的营商环境，实现企业的可持续性发展。

关键词：共益债权；超级优先权；重整融资；营商环境

7.论我国变更辞职预告期约定的效力判定

作者：江锴（上海社会科学院法学研究所）

内容提要：我国《劳动法》规定了30日预告期的辞职权行使限制规则，尽管该规则并非强制性规定，可由用人单位与劳动者约定变更，但基于不同的法理基础和现实需要，约定变更该限制规则的效力应有所不同。变更辞职预告期约定具有为用人单位提供脱密期和岗位准备期的双重功能。约定脱密期是为了更好地保护用人单位的秘密信息，我国相关部门规章和地方性法规的规定并未与上位法冲突，因此在符合相关规范的前提下，在劳动合同中约定脱密期应属有效。约定岗位准备期的正当性因劳动合同有无确定期限而不同：有期限的劳动合同约定岗位准备期具有明确的法理正当性；未定期限的劳动合同约定变更岗位准备期仅具有政策上的合理性。在劳动合同层面，由于用人单位可能利用自身强势地位实质性排除劳动者的辞职权，故不宜在只有劳动合同约定的情况下，承认该约定变更辞职预告期的有效性；在集体合同层面，因我国法允许在集体合同中约定变更辞职预告期，也能克服仅有劳动合同约定变更辞职预告期存在的问题，应当认定其有效性。

关键词：辞职权；辞职预告期；约定变更；效力

8.二阶段归因论

——关于事实因果关系的一般理论

作者：陈伟（南京大学法学院）

内容提要：在归因和归责双阶层因果关系判断体系中，存在事实因果关系是进一步判断法律因果关系的前提。当前学界研究的重心是归责层面的相当因果关系论和客观归责论，对归因的研究相对薄弱，削弱了事实因果关系判断本身的重要性。条件说是判断事实因果关系的通说，合法则性条件说则成为有力学说。根据到达的因果关系和致害的因果关系二阶段归因论，条件说适用于对到达的因果关系的判断，合法则性条件说适用于对致害的因果关系的判断。运用二阶段归因论对传统的事实因果关系理论进行合理重构，不但可以解释既有理论无法妥当解释的疑难案例中的因果关系问题，而且可以厘清基本理论层面上的逻辑含混之处，构建更接近事实本身的精细化归因理论。

关键词：条件说；合法则性条件说；相当因果关系；客观归责

【争鸣园地】

9.“合标”行为及其私法评价

作者：柳经纬（闽江学院）

内容提要：作为法律评价对象的“合标”行为，应根据标准的体系及标准之间的关系，构建“合标”行为的认定规则。在私法体系中，合同法和侵权法对“合标”行为的评价存在差异：在合同法中，“合标”即合法；在侵权法上，“合标”并不必然合法。这种差异是合同法与侵权法的不同功能和宗旨所导致的。在侵权法领域，对“合标”行为的评价也存在差异：基于侵权法的权利保护宗旨，“合标”不一定合法，但依据法律的规定，在不可量物侵入等场合，“合标”行为也可以获得合法性的评价。这一差异的原因不在法的功能和宗旨层面上，而在法律技术层面上。“合标”即合法作为侵权法评价的特殊规则，应以有特别法规定为必要。

关键词：标准；“合标”行为；私法；法律评价

10.规范性文件的概念界定

——以构成条件及识别标准为中心

作者：袁勇（河南师范大学法学院、北京航空航天大学备案审查制度研究中心）

内容提要：规范性文件是制定法的初始组成单位，也是公法学的主要研究对象之一。但现有朴素观点并未厘清该概念。根据行权行为模式和言语行为要件可确定，规范性文件及其构成条件来源于立规行为。立规行为三段论及其充要条件决定，规范性文件的充要构成条件是普遍规范性文本与充足法律效力。其中，普遍规范性文本是指含有一个以上普遍规范性语义的文本，这种语义是指相对人在给定条件下该当做某事的意义，并且“相对人”、“给定条件”和“某事”均是开放词句表示的普遍对象；充足法律效力是指，某文本的立规行为满足四类高阶规范（权能授予规范、表意规范、内容限制规范与程序规范）设定的条件，从而得到集体承认所构成的，该文本在法律上不容否认的存在力度。规范性文件就是具有充足法律效力的普遍规范性文本。根据前列要件，可以识别规范性文件与非规范性文件、典型的与跨界的规范性文件、正常的与异常的规范性文件等。

关键词：规范性文件；规范性；法律效力；制度实在

【实务研究】

11.量刑机制的分层量化实证研究

——以防卫过当案件为例

作者：刘崇亮（上海政法学院）

内容提要：分层量化的量刑机制构建对于保证量刑公平具有重要价值。实质的量刑基准是分层量化的根本前提，是责任刑层次优于预防刑层次的量刑根据。量刑起点实质为与基本犯罪构成事实相对应的基准刑，其他影响犯罪构成的犯罪事实为依据的基准刑实质为第二层次的基准刑。责任刑与预防刑的明确界分是分层量化的外在根据。分层量化的实体在于量刑要素的规范化整合。对五类伤害结果的裸刑均值进行方差检验，证明裸刑均值可作为量刑起点。对以伤害结果与防卫过当为自变量、刑量为因变量的回归模型进行回归分析，可以发现防卫过当作为第二层次量刑基准对量刑起点的调整幅度至少在65%以上。司法实践中防卫过当分层量化的量刑机制存在着非理性因素，只有注重对分层量化的原理与经验的双重建构，才能在真正意义上建构起标准化的量刑机制。

关键词：量刑机制；分层量化；防卫过当；实证研究

12.论维修权与知识产权之协调

作者：刘迪（清华大学法学院）

内容提要：目前，全球范围内创设维修权的立法方兴未艾。近十年来，美国以州级法律的形式，逐渐在各州铺开维修权的立法进程；欧盟以指令和行动计划等形式，在法律文本中添加了维修权条款。虽然在立法目的上存在差异，但欧美维修权立法都面临着与知识产权法的融合问题。在主张知识产权强保护的当下，单一的侵权抗辩形式已经难以承担修理行为的积极含义，消费者等主体的修理行为及其利益可能会受到侵蚀。因此，在与知识产权法相协调的背景下，维修权具有一定正当性。同时，维修权的适用也将为知识产权拥有者设定相应义务，以期达到利益平衡。此外，当前疫情和3D打印技术的发展，可以深化对于设立维修权以应对知识产权扩张问题的思考。

关键词：知识产权；维修权；示范法；3D打印；疫情

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