《政治与法律》2021年第8期要目

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来源：政治与法律编辑部

【主题研讨——《民法典担保制度司法解释》的理解与适用】

编者按：我国《民法典》关于担保制度的规定，对我国《物权法》《担保法》等法律中的相关内容进行了较大的调整。最高人民法院于2020年12月31日公布了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（2021年1月1日施行，以下简称《民法典担保制度司法解释》）。该司法解释以我国《民法典》等现行法的规定为基础，总结了近年来的司法审判实践，同时对以往的相关法律、法规、司法解释等进行修改、整合。《民法典担保制度司法解释》坚持问题导向、适应实践需求，努力构建担保制度解释体系，对统一裁判思路、规范法官自由裁量权，具有重要意义。为此，本栏目选取了三篇论文，分别探讨了《民法典担保制度司法解释》所涉及的最高额保证合同、抵押财产转让规则、第三人担保中担保人的抗辩权体系等问题。希望它们的发表能够对于该司法解释的理解和适用产生积极的影响。

1.最高额保证合同法律适用中的争议问题

作者：高圣平（中国人民大学民商事法律科学研究中心研究人员）

摘要：最高额保证是就债权人与主债务人之间在一定期间内连续发生的不特定债权，由保证人在最高债权限额内承担保证责任的担保交易。最高额保证与债权确定期间内发生的具体债权之间并无一一对应关系，产生某一具体债权的合同被认定无效，并不影响最高额保证合同的效力。最高债权额是最高额保证确定之前已发生的债权和已获清偿的债权之间的差额，并非指最高额保证确定时已到期的债权余额；最高债权额限度究竟是本金最高限额还是债权总额最高限额，可由当事人具体约定，未作约定的，推定为债权总额最高限额。最高额保证所担保债权的确定，仅发生最高额保证转化为普通保证的效力，债权人此时才有权依法向保证人主张权利，但并不发生使主债务人和保证人丧失期限利益的效力，保证债权的行使仍然要受到纳入被担保范围的具体债权的履行期限是否届满的限制。在当事人未作约定的情形之下，就债权确定之时已经到期的债权，保证期间自债权确定之日开始计算；就债权确定之时尚未到期的债权，保证期间自最后到期债权的履行期限届满之日开始计算。

关键词：最高额保证；本金最高限额；债权确定期限；保证期间；主债务履行期限

2.抵押财产转让规则的适用

作者：张尧（对外经济贸易大学法学院助理教授、法学博士）

摘要：在当事人约定禁止或限制转让抵押财产且已登记的情形下，仅在抵押财产转让会影响抵押权实现时，抵押权人才应有权主张转让对其不发生物权效力，且该约定的登记不应影响抵押财产的所有权转移登记。与此同时，有必要将我国《民法典》第406条第2款规定的抵押权人的权利解释为物上代位权，除抵押财产转让有可能损害抵押权的情形外，只要抵押权人愿意，就应允许其进行物上代位。此外，受让人可以依据我国《民法典》第524条而代为履行全部债务，使抵押权消灭，但这不同于域外法上的涤除权，通常仅在抵押财产的市场估价高于其所担保的债权总额时，才会成为受让人的选择。否则，除抵押权人主动选择物上代位之外，只能通过抵押权人、抵押人与受让人的三方协议才能消灭抵押权。

关键词：抵押财产转让；相对无效；追及力；物上代位；代为履行

3.第三担保人的抗辩权体系

作者：李运杨（华东政法大学特聘副研究员、法学博士）

摘要：基于担保的从属性与补充性可为第三担保人建立完备的抗辩权体系。基于从属性，第三担保人原则上可向担保权人主张债务人享有的各种抗辩权，包括诉讼时效抗辩权、执行时效抗辩权，但不包括涉及债务人支付不能风险的抗辩权。债务人对债权人享有全部或部分消灭债务的形成权但不行使时，第三担保人基于从属性享有拒绝承担担保责任的抗辩权。这样的形成权不仅包括撤销权、抵销权，而且包括解除权、减价权。债务人放弃抗辩权不影响第三担保人的抗辩权，债务人放弃形成权的，担保人不得主张抗辩权。基于一般补充性，第三担保人享有催告抗辩权，其可区分为连带责任保证与债务加入。基于特殊补充性，第三担保人享有先诉抗辩权和先抵销抗辩权。先诉抗辩权本质上是先执行抗辩权，原则上仅一般保证人享有，例外情况下物上保证人也可主张。先抵销抗辩权是指在债权人单方对主债务人享有抵销权时应先通过抵销实现债权，否则第三担保人有权拒绝承担担保责任。与先诉抗辩权原则上只能由一般保证人享有不同，先抵销抗辩权适用于所有第三担保人。

关键词：第三担保人；抗辩权；从属性；补充性

【经济刑法】

4.再论刑法中的财产概念：梳理与回应

作者：付立庆（中国人民大学刑事法律科学研究中心教授、博士生导师）

摘要：“财物”包括财产性利益，这已成共识，问题是如何对其作具体理解。劳务本身并非财产性利益，只有利用了有偿劳务却最终逃避支付相应对价的行为，才属于财产性利益。刑法中的“财物”应该和“财产”作同一理解，原则上应为有经济价值的物，具有主观情感价值的物在例外场合也可能成为“财物”。法律经济财产说虽试图折中，却会导致处罚漏洞和处罚不均衡。财产概念中新视角的导入有启发价值，对（修正的）经济财产说的各种质疑也不乏值得倾听之处。不过，在综合考虑客观与主观、人与物、此财产罪与彼财产罪等各种因素之后，仍有必要坚持（修正的）经济财产说。经济财产说得到了实践的检验，也不应该被理解为是过时的学说。

关键词：债务免除说；修正的经济财产说；主观情感价值；诈骗罪

5.网络外挂罪名适用的困境与转向

——兼谈《刑法修正案（十一）》关于侵犯著作权罪修改的启示

作者：喻海松（最高人民法院研究室刑事处处长、法学博士）

摘要：通过对新近十余年329件网络外挂刑事案件裁判文书的实证分析，可以发现相关案件呈逐年增长的明显态势，但罪名适用尚未统一，特别是在非法经营罪、侵犯著作权罪、提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的选择上存在较大争议。而且，理论上也未形成一致认识。根据对网络外挂程序技术基理的分析，结合我国《刑法修正案（十一）》的修改，未来宜统一适用侵犯著作权罪（销售侵权复制品罪），并全面综合判断行为的法益侵害程度，切实秉持刑法的谦抑和慎用立场。

关键词：网络外挂程序；罪名适用；侵犯著作权罪；技术基理；评判

【专论】

6.控制行政权的范式转换：从分散控制到相对抑制

作者：门中敬（山东大学法学院（威海）教授、法学博士）

摘要：如何控制行政权是域内外公法学研究的一个重要议题。为落实行政机构的合法性任务，世界各国传统上主要采用分散控制模式，即立法控制、司法控制、行政（自我）控制及其叠加混合的形式，我国亦不例外。该模式下的各具体控制模式都有其局限性，并存在整体性考虑欠缺、任意或反复的审查监督、忽视政治控制的作用等问题。为此，应从分散控制模式转向相对抑制范式，抛弃控制行政权的单一合法性目的，将监督和控制行政权的目的指向合法性与国家作用实现之间的平衡，并通过相对抑制的理论分析架构，设定控制行政权的基本原则、最佳控制点、行政的行为（输出）类型及影响因素、控制源及控制程度，合理分配控制行政权的责任，以使各分支机构的控制力度与其实际的控制能力相一致，实现行政权的最佳控制。

关键词：新公法学；平衡论；行政权；分散控制；相对抑制；制约监督

7.我国《刑法》第29条第2款的合宪性解释

作者：何庆仁（中国社会科学院大学法学院教授、法学博士）

摘要：刑法领域内的合宪性解释已经成为刑法学与宪法学在新时代的共同追求，但是刑法学的关注尚停留于理念宣导，宪法学的关注则主要以分则具体问题为中心，刑法教义学本身很少接受合宪性检视。实际上，合宪性检视对刑法教义学的合理化与合法化均具有重要意义。我国《刑法》第29条第2款规定的教唆犯独立性与从属性之争，在教义学上陷入了多极对峙、自说自话或者将立法者作为挡箭牌的诸多困境。如果引入合宪性的价值视角重新审视围绕该款规定的各种解释结论，可以发现宪法中平等原则和比例原则的指导意义，有助于疏解流于智识之争的该学理僵局。刑法教义学应当自觉接受合宪性检视，贯彻宪法价值，以完善和发展自己的教义学知识体系。

关键词：教唆犯独立性；教唆犯从属性；合宪性解释；平等原则；比例原则

8.公平责任“依法”适用之解释论

——以《民法典》第1186条为中心

作者：孙大伟（上海社会科学院法学研究所副研究员、法学博士）

摘要：我国《民法典》第1186条规定，适用公平责任须“依照法律的规定”。基于“一般规定+具体条款”的学理主张，这一修改形成了新的规则模式，即公平责任适用要满足“双重条件”：“行为人和受害人对损害结果的发生都没有过错”，再加上符合“具体条款”的规定。在“具体条款”与公平责任构成要件不兼容的情况下，这种模式会导致对第1186条效力的否定；即使在能够兼容的情况下，因该具体条款不具排他性，亦无法抑制公平责任被滥用。从根源上看，造成公平责任扩张的主要原因是构成要件模糊性以及既有构成要件未获严格遵守，将其适用限定于“具体条款”的做法，不仅无助于抑制公平责任扩张，还会引发公平责任适用的逻辑困境。“依照法律的规定”应被视为对公平责任法律效果的限定，即调整法官的裁量空间，使之参照法律确立的损害赔偿项目及标准确定分担损失的数额。

关键词：公平责任；具体条款；构成要件；法律效果

【争鸣园地】

9.智慧司法的法理反思与应对

作者：魏斌（浙江大学光华法学院百人计划研究员、博士研究生导师）

摘要：智慧司法进入了全面应用的阶段，也产生了新的实践问题。智慧司法之法理反思直面实践问题背后的本质，从本体论视角批判性分析法律代码化、审判模式重塑和审判权嬗变等困境。从方法论视角反思“同案同判”、道德推理和价值判断、法律预测等法律方法的功能替代效应。从技术视角反思智慧司法自身面临的大数据挖掘难题、算法偏见和其他技术瓶颈。法理反思不是为限制智慧司法，而是探究问题背后的深层次原因，启发找到解决问题的思路和方案。法理反思的价值在于引导智慧司法理解法理，遵循司法规律，满足司法实践的需求，使之与法律人的思维和方法相适应，推动人工智能等新科技与法律的深度融合。

关键词：智慧司法；法理反思；本体论反思；方法论反思

10.应急行政行为的司法认定难题及其化解

作者：林鸿潮（中国政法大学钱端升讲座教授；中国政法大学应急管理法律与政策研究基地主任、法学博士）

摘要：在涉及行政紧急权力的诉讼中，法院首先需要甄别被诉行为是否真正具备应急性，以防止行政机关滥用职权。以最高人民法院裁判文书为样本的分析发现，当前我国司法实践主要从事实证据、职权、程序等常规性形式审查标准入手认定应急行政行为，效果不佳。对此，应当认识到应急法中控权性规范密度比较低、以应急性规范为主的特点，从法定化的应急体制、机制中挖掘可资利用的观察点，将案件系争的应急行政过程尽可能真实地还原出来，建立起符合应急行政活动本质特征的司法认定标准。

关键词：应急行政行为；行政紧急权力；司法认定；审查标准

【实务研究】

11.民法典绿色原则的法理辩护与内容解析

作者：巩固（浙江大学光华法学院教授、博士研究生导师）

摘要：否定绿色原则具有民法基本原则地位的观点均不成立。作为面向生态文明的制度创新，绿色原则是立法者着力构建的显性原则、兼具强制与倡导双重面向的限制性原则、具有司法裁判功能的概括条款、单一环保指向的实体性原则、“补充公法”的私法原则。从我国法上的条文表述看，绿色原则表达宽泛的环保之意，为民事主体从事民事活动施加普遍环保义务，效力、范围限于私法层面，依诉讼请求推断具体后果，具有强制与倡导双重面向，追求“无害于”或“有益于”双重目标，从环保角度界定“节约资源”，对“生活环境”和“生态环境”一体保护。

关键词：民法典；绿色原则；生态环境；节约资源；环保义务

12.讯问录音录像的功能发展：从过程证据到结果证据

作者：谢小剑（江西财经大学法学院教授、博士生导师）

摘要：侦查讯问同步录音录像的证据资格存在争议，之前法律以限制其证据资格为主要立法思路，包括主要将之作为过程证据、作为“备用证据”用于证明取证程序合法，不随案移送，限制辩护人查阅、复制。学界对其能否作为结果证据也存在较大争议。2021年最高人民法院颁布的司法解释对此有所突破，将同步录音录像作为结果证据，同步录音录像的功能扩展为用于证明实体事实，但规则较为模糊，缺乏配套制度。事实上，从保密需要、避免偏见、影响侦查效能、降低诉讼成本的角度，都无法证成同步录音录像不具有结果证据的资格。限制同步录音录像结果证据的资格，会导致辩护权受到实质性损害，同步录音录像无法充分发挥抑制非法讯问、发现事实真相的功能，《刑事诉讼法》的立法目标部分落空。未来的改革应当明确同步录音录像结果证据的资格，充分发挥同步录音录像的口供功能，保障辩护人有效查阅、复制，倒逼讯问程序规范化。

关键词：同步录音录像；证据资格；辩护权；非法证据排除

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