《科技与法律（中英文）》2021年第5期要目

来源：北大法律信息网

《科技与法律（中英文）》2021年第5要目

1.企业数据竞争法保护的现实困境及其出路邓社民、侯燕玲（1）2.数据不正当竞争行为正当性认定研究 ——基于对 66 份司法判决的分析吴太轩、冉隆宇（11）3.数据治理视阈下数据权力与数据权利研究：存续逻辑、冲突悖论与完善进路雷浩伟、廖秀健（22）4.数据交易的权利规制路径：窠臼、转向与展开钟晓雯（34）5.对欧盟GDPR反对权的本土主义反思与建议刁胜先、徐云燕（45）6.生物特征识别信息失范性传播的刑事治理困境及其出路王文娟（55）7.雇员生物识别信息法律保护的主体性视角重构魏广萍（65）8.数据泄露中企业对用户的损害赔偿问题研究马宇飞（75）9.深度合成技术应用的法律风险与协同规制万志前、陈晨（85）10.人脸识别技术应用的风险与法律规制王鑫媛（93）11.数字支付时代诈骗罪财产损失要素的争议问题郑洋（102）12.比较视角下药品专利反向支付和解协议违法性的认定研究焦海洋（111）13.信息网络传播权刑法保护反思与诠释郑承友（121）14.Analysis of China's Typical Judicial Practices for Unfair Competition of Internet Platforms for User-related DataLiu Ying、Song Chunfeng（129）15.Program or Signal?——Exploring the Object of Broadcasting Organization RightQi Liwen、Xiaoting（136）16.An Exploration of the Application of Blockchain Technology to Intellectual Property ProtectionChen Wei、Liu Yinghua（143）1.企业数据竞争法保护的现实困境及其出路
作者：邓社民、侯燕玲（武汉大学法学院）
内容提要：数字经济条件下，数据已经成为重要的市场要素，并成为经营者重要的商业资源和竞争优势。在数据权属不明的情形下，可以通过反不正当竞争法一般条款、互联网专门条款和商业秘密条款来保护企业数据，但企业数据的竞争法保护存在着商业道德边界模糊、竞争行为正当性评价误区、一般条款适用过度、互联网专条适用受限、商业秘密认定难等问题。为更好地规制数据不正当竞争行为，保护企业数据权益，建议从确立谦抑干预理念、矫正竞争行为正当性评价误区、将典型数据不正当竞争行为类型化或对互联网专条兜底条款进行限缩解释、明确商业秘密构成要件认定标准四个方面完善企业数据权益的竞争法保护。
关键词：企业数据；数据不正当竞争；一般条款；互联网专条；商业秘密
2.数据不正当竞争行为正当性认定研究 ——基于对 66 份司法判决的分析
作者：吴太轩、冉隆宇（西南政法大学经济法学院）
内容提要：数据日益成为互联网经营者重要的竞争资源，数据不正当竞争行为也层出不穷。规制数据不正当竞争行为的核心在于行为正当性的判定。本文通过对数据不正当竞争行为正当性认定的司法实践考察，发现存在认定依据不统一、认定要件较混乱、认定依据具有模糊性。鉴于此，建议正视数据不正当竞争行为正当性认定的特殊性，明确行为正当性的统一认定依据，健全数据不正当竞争行为判定的要件体系，并结合产业政策、技术创新、消费者福利、市场竞争秩序等多种因素对行为正当性予以全面衡量。
关键词：数据；不正当竞争；正当性；商业道德；司法规制
3.数据治理视阈下数据权力与数据权利研究：存续逻辑、冲突悖论与完善进路
作者：雷浩伟、廖秀健（西南政法大学、重庆市党内法规研究中心，西南政法大学政治与公共管理学院）
内容提要：“数据+治理”引发的一系列社会治理新问题，本质上都是数据权交锋下的利益问题。基于数据治理视阈，从公私属性上可将数据权这一新的权属形态划分为数据“两权”，即数据权力和数据权利。以数据“两权”的主体依托和客体基础为切入点，探究数据“两权”的存续逻辑和生长周期，发现数据“两权”之间蕴藏着“竞争—合作”和“监管—自由”两大冲突悖论，而破解这一冲突悖论面临着制度、技术、主体和观念等多方面的困境。对此，建议遵循“制度—技术—主体—观念”一体四维建设思路，通过加快数据权制度建构与完善、加强技术创新和人才培养、建立数据权主体新型关系、细化完善“数据权力—数据责任”和“数据权利—数据义务”规则体系、树立正确的数权法治观念等路径，确保数据“两权”冲突悖论有效破解，推动“数据+治理”耦合增效。
关键词：数据权力；数据权利；数据治理；存续逻辑；冲突悖论
4.数据交易的权利规制路径：窠臼、转向与展开
作者：钟晓雯（西南政法大学民商法学院）
内容提要：数据确权的理论分歧集中于“后期物权说”与“新型权利说”的对立讨论中，但两类学说在理论证成上仍存在罅隙，囿于实践中相关纠纷已层出不穷，作为规范交易市场核心的合同法应当发挥其应有的法律功能。数据交易法律关系可以 解构为“数据服务合同”，中介、委托合同以及“平台服务合同”。“数据服务合同”的双方当事人负有及时支付/接受对价之权利义务，以及及时提供/接受符合质量要求的数据服务的权利义务。中介、委托合同，“平台服务合同”的双方当事人除负有法定或约定的权利义务外，数据交易平台方对于数据源层方还负有数据安全存储与网络安全保障义务；对于数据用户方还负有服务说明、告知，形式审查以及安全保障义务。
关键词：数据确权；数据交易；合同规制路径；权利义务构造
5.对欧盟GDPR反对权的本土主义反思与建议
作者：刁胜先、徐云燕（重庆邮电大学网络空间安全与信息法学院）
内容提要：个人数据反对权是 GDPR 中的重要权利，在实践中存在案件数量较少、适用情形比较单一、独立适用反对权条款比例较低等情况。对此，在对其界定、要素、抗辩情形、行使与救济途径等进行分析的基础上，结合我国立法情况，有必要从本土化思维转向本土主义反思和探讨。对于我国的“反对权”，不主张将GDPR反对权本土化以设为独立的个人信息权利类型，而建议：明确其不是独立的权利种类而是权利行使方式；明确“反对”是信息自决权的自力救济方式，以阻止个人信息滥用；明确反对行为的客体既有个人信息处理过程也有处理结果及其运用；设置多层融汇的规范以实现“基本原则—权利义务规则—自力公力救济—法律责任”的逻辑衔接。
关键词：反对权；GDPR；本土主义；反思；权利义务规则
6.生物特征识别信息失范性传播的刑事治理困境及其出路
作者：王文娟（四川大学法学院）
内容提要：随着智能信息技术的发展，违法犯罪的手段由物理性识别向技术性识别的裂变，生物特征识别信息失范性传播入罪存在诸多司法适用困境。具体而言，生物特征识别信息传播数量危害性评价错位，社会信赖度与安全感流失；生物特征识别信息传播入罪标准与法益侵害程度脱节，为黑灰产业链的泛滥提供裂变的空间；未区分信息敏感程度的内在差异性，行为模式无法涵盖；生物特征识别信息积量构罪层级保护失衡，罪量条件设置欠缺合理性。为解决生物特征识别信息传播 入罪司法适用困境，本文在规范性体系下提出刑事风险化解的具体路径。主要包括：明确传播数量危害结果类型的等价性 与法益侵害相当性原则；“信息敏感程度+社会危害程度”认定刑量类型化的标准；科学调整及优化生物特征识别信息失范 性传播刑罚配置，构建刑罚均衡治理模式。
关键词：生物特征识别信息；法益侵害性；人脸识别技术；一般社会信息；信息敏感程度
7.雇员生物识别信息法律保护的主体性视角重构
作者：魏广萍（华东政法大学经济法学院）
内容提要：雇员生物识别信息具有敏感性、专属可辨识性、滥用危害性大、需弱势保护等特征，对雇员生物识别信息保护是保护雇员劳动权的应有之义，具有保护雇员人格、财产、就业平等的价值。雇员生物识别信息保护面临风险，包括合理期待与劳资协商的矛盾，雇员生物识别信息收集滥用，域外出现雇员生物识别信息损害认定差别化。通过比较法研究，雇员生物识别信息规范缺乏特殊性，专门立法缺乏具体适用的可操作性，雇主行为的规制法律供给不足，法律责任的严格性有待提升。本文基于共同体时代的权利义务冲突与主体性视角，建构雇员生物识别信息保护的制度规范和治理机制。雇员生物 识别信息保护需要明确遵循知情同意、告知、协商保密、最小必要的指导原则，完善立法方式和标准立法化，引入劳动监察的行政监管治理机制。
关键词：雇员；生物识别信息；主体性；立法；劳动监察
8.数据泄露中企业对用户的损害赔偿问题研究
作者：马宇飞（对外经济贸易大学法学院）
内容提要：非法抓取、窃取、破坏数据库数据的行为使得数据企业与用户承受了巨大损失。在用户数据权益保护方面，《数据安全法》第27条规定了网络运营者对用户数据的安全保护义务，但如何对用户进行损害赔偿尚不明确。在用户数据权利尚未被立法确认的前提下，可以以《民法典》第1197 条、1198 条为请求权基础，结合数据经营实践确定“知道或应当知道”、“采取必要措施”以及“违反安全保障（数据安全保护）义务”的具体标准，构建用户数据权益救济框架，使违反义务的企业承担损害赔偿责任。
关键词：用户数据权益；数据安全保护义务；损害赔偿；网络安全；汉德公式
9.深度合成技术应用的法律风险与协同规制
作者：万志前、陈晨（华中农业大学文法学院）
内容提要：深度合成技术是人工智能领域里一项颠覆性技术突破，该技术在满足人们多元化需求的同时也产生了技术异化、 信息失真、信息泄露等风险。应从多个维度协同治理深度合成技术所生风险：在技术层面，以技术规制技术，提高溯源防伪和反向破解技术的能力水平，发挥技术的规范功能；在行业层面，以商业伦理治理技术，强化伦理的引导作用和业内组织的协调能力；在法律层面，以法律规范技术，结合中国实际和借鉴外国立法经验，以《民法典》的相关条款为基础，明确技术的使用边界、使用程序及滥用技术的法律后果等。
关键词：人工智能；深度合成；人脸识别；技术异化；商业伦理；民法典
10.人脸识别技术应用的风险与法律规制
作者：王鑫媛（吉林大学法学院）
内容提要：人脸识别技术是社会治理智能化转型过程中广泛应用的技术之一。人脸识别技术的身份认证和识别功能在虚拟空间实现了个人信息的自动化集合。人脸识别技术本身存在着技术风险，一旦被滥用将会侵犯公民权利、危害社会秩序、 消弭共同体信任。当下，现有对人脸识别技术的法律规制呈现分散性和碎片化特征，法律本身的事后规制逻辑更是难以有效规制技术应用、防止技术滥用。应把握国家综合性立法的契机，根据场景理论对人脸识别技术进行细化规制，既发挥其强大的社会功用，又预防化解其潜在危害，实现法治化社会化协同治理的目标。
关键词：人脸识别；个人信息保护法；场景理论；数字正义
11.数字支付时代诈骗罪财产损失要素的争议问题
作者：郑洋（北京理工大学法学院）
内容提要：数字支付时代，财产的数据化、电子化及网络化趋势日益明显。针对数字支付过程实施的诈骗犯罪中，在理解认定 财产损失要素时面临较多争议问题。在行为人非法获取他人的数字账户账号、密码及数字货币的私钥等进而转移账户资 金或数字货币的案件中，应依据行为人实际转移财物的时间判断犯罪既遂的时点，不应将财产损失的危险状态等同于客观财产损失。判断诈骗罪中的被害人时，需要确立实质化的认定思路，在受骗人与被害人不一致的情形中，应具体考察民事 法律规则调整后的损失分配结果，将实际遭受财产损失的主体认定为被害人。受骗人因为被骗而处分自己的财产，但由此 导致他人遭受客观损失且受骗人不必承担责任时，同样符合三角诈骗的行为构造。面对数字支付时代诈骗犯罪行为手段 的不断翻新，法律适用主体应充分发挥刑法的解释机能，提升诈骗罪的适用活性及空间。
关键词：数字支付；诈骗罪；财产损失；犯罪既遂；三角诈骗
12.比较视角下药品专利反向支付和解协议违法性的认定研究
作者：焦海洋（重庆知识产权运营研究中心、重庆工商大学法学与社会学学院）
内容提要：2021年6月1日起施行的《专利法》第 76 条设置了药品专利链接制度。而为实施药品专利链接制度，2021 年7月4日，国家药监局与国家知识产权局，最高人民法院分别发布了《药品专利纠纷早期解决机制实施办法（试行）》《关于审理申 请注册的药品相关的专利权纠纷民事案件适用法律若干问题的规定》。可是，在实践中，药品专利反向支付和解协议将维 持原研药企业的市场垄断地位，不利于药品专利链接制度的实施及其目标的实现。故，我国应确立药品专利反向支付和解 协议违法性的认定标准。欧盟和美国均已确立药品专利反向支付和解协议违法性的认定标准。本文结合典型案件，并在 比较分析的基础上，提出了我国应采取的认定反向支付和解协议违法的标准。
关键词：反向支付；药品专利和解协议；违法性
13.信息网络传播权刑法保护反思与诠释
作者：郑承友（山东理工大学法学院）
内容提要：司法解释为回应现实需求，将“通过信息网络传播他人作品的行为”视为《刑法》第 217 条规定的“复制发行”，这是用传统线下治理的思维方式进行线上治理。《刑法修正案（十一）》将信息网络传播权纳入刑法保护是规范作品网络传播的重要举措。侵犯著作权罪具有双重违法性，在双重违法之间存在位阶关系，著作权法是前置规范，刑法是二次规范。对侵犯信息网络传播权犯罪的认定应坚持先定侵权后定罪的二次违法标准，并且对著作权法与刑法中的相同概念应作同义解释。《刑法修正案（十一）》生效后，对司法解释与实践经验进行反思总结，及时清理相关司法解释，坚持民刑衔接的体系思维，正确解释适用刑法规范，才能够实现法律体系内部和谐的规范效果。
关键词：信息网络传播权；复制发行；民刑衔接；体系解释；规范适用
14.Analysis of China's Typical Judicial Practices for Unfair Competition of Internet Platforms for User-related Data
作者：Liu Ying（China University of Political and Science and Law）、Song Chunfeng（Beijing ByteDance Technology Co., Ltd)
内容提要：The judgment on the legitimacy border of the flow of user-related data across internet platforms has become one of the important issues in the Chinese judicial field, with a characteristic of differentiation in judicial practices. By exploring the current Chinese rules and regulations about data, and the typical cases of unfair competition, the author proposes that there is no clear judicial rule on the boundary of the protection of prior platforms' rights and interests from the Law Against Unfair Competition, and that a balance of benefits still needs to be attained case by case. Specifically, it is necessary to distinguish between the public or non-public status of data, and the original or derivative property of data. At the same time, such factors should be fully considered such as the investment and return of the prior platform, the amount of data used by the latter platform, and the extent to which the prior platform has been substantively substituted . Therefore, we can achieve a balance and a win-win situation between the data flow and the data protection in the internet .
关键词：user-related data; platform; unfair competition; judicial determination
15.Program or Signal?——Exploring the Object of Broadcasting Organization Right
作者：Qi Liwen(Shanghai International College of Song）、Xiaoting(Intellectual Property, Tongji University)
内容提要：Regarding the object of broadcasting organization rights, academic circles have been arguing between "signal" and "program". During the third revision of the Copyright Law, the object of broadcasting organization rights has also gone through the process from the "signal carrying the program" in the first review draft to the second review draft and the final effective draft "broadcasting and television"; however, the third revision of the Copyright Law has been completed, it is still necessary to re-examine the academic viewpoints on the "signal theory" and "program theory" for understanding the object of broadcasting organization rights . Exploring the original intention of the establishment of broadcasting organization rights from the perspective of historical analysis, combining the academic views on the "program theory" and "signal theory" of the object of broadcasting organization rights, and forecasting the direction of the broadcasting organization rights system under the framework of system interpretation to insure the coherence between legal provisions .
关键词：broadcasting organization; object; signal; program
16.An Exploration of the Application of Blockchain Technology to Intellectual Property Protection
作者：Chen Wei、Liu Yinghua（School of Public Affairs, University of Science and Technology of China）
内容提要：With the continuous development of blockchain technology, its features such as low-cost credit creation, distributed structure, and openness and transparency have gradually attracted the attention of the whole society, and new applications have been appearing in various industries such as the Internet of Things, medical care, supply chain management and finance. However, in the field of intellectual property protection, the application of blockchain technology is basically blank. This paper introduces the technical characteristics of blockchain, analyzes the feasibility of applying blockchain technology to intellectual property protection , and discusses some practical difficulties in applying blockchain technology to intellectual property protection .
关键词：blockchain; intellectual property; protection mechanism定了！正式公布，全体家长老师恭喜了！
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