《法治现代化研究》2022年第1期要目

法研在线 2022-10-05

文末有部分交流群组，要有目的的进群

《法治现代化研究》2021年总目录

《法治现代化研究》2021年第6期（总第30期）要目
《法治现代化研究》2021年第5期目录及摘要
《法治现代化研究》2021年第4期要目

《法治现代化研究》2021年第3期目录及摘要

《法治现代化研究》2021年第2期目录及摘要

《法治现代化研究》2021年第1期目录及摘要

来源：法治现代化研究

《法治现代化研究》是经国家新闻出版广电总局批准创办并公开发行的学术期刊，国内统一出版刊物号CN32-1869/D，是国内专注法治现代化研究的学术期刊，由著名法学家公丕祥教授任主编。期刊前身为《法制现代化研究》集刊，现由南京师范大学和江苏省法学会主办，双月刊，逢双月15日出版。

1.工人阶级领导、农民革命与工农联盟——当代中国宪制思考之一

苏力，北京大学博雅讲席教授，法学院天元讲席教授。

内容摘要：本文旨在讨论中华人民共和国为什么由工人阶级领导，并以工农联盟为基础。这是因为：工人阶级是世界近代以来的工业化/现代化的动力和象征；传统农耕中国必须通过革命和建设实现工业化/现代化，重构现代中国；占中国人口最多的农民必须逐步加入这一进程，不只是作为工人阶级的同盟，更是加入工人阶级队伍。本文还以新中国成立70多年来的农业机械化历程为例证，论证了前述论题。

关键词：工农联盟；工人阶级领导；现代化；宪制；法治

2.论行政处罚的手段及其法治逻辑

胡建淼，中共中央党校（国家行政学院）专家工作室领衔专家、一级教授、博士生导师。

内容摘要：警告、罚款、没收、行政拘留等行政处罚手段，是行政处罚制度的核心要素。行政处罚手段的简繁和多少，表征着一国行政处罚制度的特色和走向。在从比较法上考察和分析行政处罚手段设定制度和设计理论的基础上，本文回顾我国行政处罚手段的演变，围绕行政处罚法的制定和修订，寻求行政处罚手段背后的法治逻辑，进而为抑制实践中“其他行政处罚”的扩张和“变相行政处罚”的弥漫，提出进一步完善和优化我国行政处罚制度的对策和建议。

关键词：行政处罚；行政处罚手段；法治逻辑；行政处罚制度优化

3.习近平法治思想中的推进依法行政建设法治政府理论

马太建，中共江苏省委全面依法治省委员会办公室专职副主任，南京师范大学中国法治现代化研究院特邀研究员。

内容摘要：习近平法治思想中的推进依法行政建设法治政府理论，是伴随着习近平法治思想的形成而形成的，是实践的、开放的、发展的科学理论。其框架体系和核心内容，可以概括为概念本质论、地位作用论、目标任务论、路径抓手论和监督问责论等五部分。习近平法治思想中的推进依法行政建设法治政府理论，深刻阐释了推进依法行政建设法治政府的法理基础、战略考量、顶层设计、进路安排和后盾保障，是新时代深入推进依法行政加快建设法治政府的根本遵循和行动指南。

关键词：习近平法治思想；法治；依法行政；法治政府

4.新行政处罚法对补充性立法的创设及其实施

杨登峰，东南大学法学院教授、博士生导师，南京师范大学中国法治现代化研究院研究员。

内容摘要：我国新修订的行政处罚法规定了补充性立法。补充性立法，因其具有半共享性、半代位性、半创制性、半补充性和半试验性，不同于自主性立法和先行性立法，属于新的立法形态。下位法对于上位法的补充性，不是补充立法独有的。即便实施性立法，也具有补充性，但不同的立法形态具有不同的补充功能和对象。先行性立法是对上位法规制漏洞的补充，实施性立法是对法律规范事实构成要件的补充，而补充性立法是对法律规范之责任要件的补充。补充性立法应主要适用于行政处罚的设定，对于行政许可、行政强制的设定未必适用。在我国现行立法体制下，下位法补充设定行政处罚时，可设定的行政处罚种类应限于其固有的行政处罚设定权，并不能因补充上位法的漏洞而享有上位法独享的行政处罚设定权。补充设定行政处罚时，应以法律责任漏洞的存在为前提，以违法行为的存在为依托，在遵循平等原则和比例原则的基础上贯彻过罚相当原则。

关键词：行政处罚；设定权；补充性立法；补充立法制度的实施

5.论行政处罚补充设定权的设定范围——基于法律漏洞填补理论的分析

张效羽，中共中央党校（国家行政学院）政治和法律教研部教授，法学博士。

内容摘要：运用法律漏洞填补理论分析行政处罚补充设定权，可以认为行政处罚补充设定行为的法律性质属于法律漏洞填补，应当从法律漏洞填补的原理和规则认识论行政处罚补充设定权及其设定范围。如果法律或法规相关处罚规则构成法律漏洞，则有关主体既可以补充设定行政处罚的法律效果，也可以补充设定违法行为的构成要件。行政处罚补充设定权范围的大小，取决于法律漏洞是否存在及其大小。行政处罚补充设定权的行使亦应受到法律漏洞填补原理和规则的制约。相较于“收权—放权”的分析框架，运用法律漏洞填补理论分析行政处罚补充设定权，有利于为这项权力的行使确立更清晰的原则和规则。

关键词：行政处罚；补充设定权；法律漏洞填补；行政立法；地方立法

6.论没收违法所得设定权的分配与收回——基于行政处罚法相关条文的展开

黄锴，浙江工业大学法学院副教授，法学博士。

内容摘要：修改前的行政处罚法并未将没收违法所得设定权分配给规章，导致实践中出现“违法所得该没收而未没收”的局面，但修改后的行政处罚法关于没收违法所得设定权的相关规定仍存在明显的紧张关系。行政处罚法第二章确立了基于“总则性规范—单行规范”的行政处罚设定权分配体系，作为总则性规范的行政处罚法负责分配行政处罚设定权，单行规范负责设定具体行政处罚。此次修法还特别增加了第28条第2款第1句作为普遍性授权规定，实际上是将授予单行规范的没收违法所得设定权收回到行政处罚法，却又带来了相关规范内容僵化和行政处罚法功能错位的问题。行政处罚法之所以会出现“分配”与“收回”的矛盾，本质上是因为对没收违法所得的行为性质没有厘清，寄希望通过折衷的立法方案同时确保没收违法所得的惩戒性与恢复性。随着近年来依法行政的不断推进，以及行政处罚法修改对“行政处罚”概念的明晰，不应再一刀切地将没收违法所得视为行政处罚。

关键词：行政处罚；没收违法所得；设定权；惩戒性；恢复性

7.“择一重处罚”的正当性及其限度

尹培培，南京师范大学法学院副教授、硕士生导师，中国法治现代化研究院研究员，法学博士。

内容摘要：在同位法竞合问题上，立法法第92条明确了“新法优于旧法、特别法优于普通法”的规范冲突适用规则。但从最高人民法院第139号指导案例确立的裁判要旨来看，其并未受到这一规则的约束，而是明确行政机关可以选择适用对当事人更为不利的法律进而作出较重的处罚决定，从而在立法法第92条之外另行确立了同位法竞合的“可择重处罚”规则。新行政处罚法从立法上明确了“择一重处罚”规则，同时规定对同一违法行为不得给予两次以上罚款的行政处罚，这就既延续了指导案例139号的裁判要旨，又消解了其与“有利于相对人”原则之间的紧张关系。基于公共利益保护与“有利于当事人”原则的平衡，“择一重处罚”具有充分的正当性，但其适用亦是有限度的。只有在立法对行政相对人采取“弱保护”立场时，在遵循正当程序原则、过罚相当原则的基础上，方能对行政相对人“择一重处罚”。此外，“择一重处罚”规则的适用应当排除仅仅具有事实关联性的集合性违法行为、涉及多个主体的共同违法行为，以及侵犯其他民事权益的行为。

关键词：同位法竞合；行政处罚法；“可择重处罚”；“择一重处罚”；“一事不二罚”

8.区域性组织设立的法治构造：以长三角区域合作为视角

黄学贤，苏州大学王健法学院教授、博士生导师，江苏高校区域法治发展协同创新中心研究人员，中国法治现代化研究院特邀研究员；刘益浒，苏州大学王健法学院博士研究生。

内容摘要：随着我国区域合作进程的加快和内涵的深入，常设与非常设区域性组织大量涌现。区域性组织的设立不能仅仅停留在组织架构的构建，还应该涵盖从区域性组织设立的发起，到组织机制的运行，乃至运行效果之考量的全过程。区域性组织的设立不应仅考量行政主导，更应遵循行政组织法定原则，成为法治构造的结晶。当前区域性组织设立普遍存在整体性缺乏、法定依据不足、设立主体不明、民主内核弱化、运行机制不备、运行效果不佳等问题。在法治进程中完善区域性组织的设立，必须构筑整体性的区域性组织体系，在厘定法律保留范围的基础上加强与设立相关的立法，进而依法明晰设立主体，确保设立程序正当，充分贯彻民主精神，健全组织运行机制，评估组织运行效果。

关键词：区域性组织；设立；法治构造；行政组织法；区域法治发展

9.论新时代省级人大常委会的地方性法规批准权

王圭宇，郑州大学党内法规研究中心研究员、硕士生导师，厦门大学党内法规研究中心兼职研究员，法学博士；王宁宁，郑州大学法学院硕士研究生。

内容摘要：根据我国宪法、立法法、地方组织法的相关规定，省级人大常委会享有对设区的市制定的地方性法规的批准权。伴随着设区的市制定地方性法规数量的大幅上升，省级人大常委会的批准权在地方立法实践中也暴露出诸如批准权的定性不明、不同批准方式使用频率差别较大、对批准权的行使缺乏监督、对批准后实施的地方性法规监督不到位等问题。要破解以上实践难题，需要从省级人大常委会批准权法律属性的准确厘定、省级人大常委会的提前介入机制、地方性法规的事后备案审查机制、批准权行使的监督机制等方面进行法治建构，以期实现省级人大常委会的地方性法规批准权之规范运行。

关键词：省级人大常委会；批准权；地方性法规；立法监督

10.合同诈骗罪典型案例裁判规则评析

王超，山东省滨州市人民检察院一级检察官。

内容摘要：《刑事审判参考》通过一系列典型案例，既阐释了合同诈骗罪的犯罪构成，也展现了解读犯罪构成的方法：根据合同诈骗罪的保护法益来确定“合同”的范围；通过分析“骗取财物”与“合同”的内在联系来明确合同诈骗罪的本质是“利用合同实施诈骗”；结合“利用合同实施诈骗”这一手段来限定合同诈骗的对象。总结和提炼合同诈骗罪典型案例中的裁判规则，对于解决骗取贷款、金融诈骗等犯罪的疑难问题具有指导意义：通过对诈骗犯罪中“欺骗行为”做实质判断，可以合理限定“欺骗行为”的范围；以履约能力和履约意愿为判断依据，可以使抽象的非法占有目的之判断具象化。个别典型案例在论证逻辑上明显不足，在结论上值得商榷，削弱了自身的指导价值。为此应当加强对案例事实的准确叙述，加强对犯罪构成的解读阐释和对典型案例的科学编撰，以进一步完善典型案例制度。

关键词：合同诈骗罪；典型案例；裁判规则

11.论监察从宽处罚建议的合理定位

王译，湘潭大学法学院讲师、硕士生导师，湘潭大学反腐败司法研究基地研究人员，最高人民检察院检察公益诉讼理论研究基地研究员。

内容摘要：在职务犯罪调查程序中，监察从宽处罚建议会对刑事诉讼产生实体和程序上的双重影响。结合实体从宽与程序从简的总体要求，监察从宽处罚建议在属性上具备概括的求刑建议特征，表征着移送刑事司法的处置态度，应坚持客观公正的价值立场。监察从宽处罚建议与监察建议、检察量刑建议和法院量刑之间具有内涵上的关联性，应加以深入辨析。以广义的监察监督职能观之，监察从宽处罚建议不仅可以对认罪认罚从宽程序的适用实现前置化效果，而且可以约束法官的刑罚裁量。以监察从宽处罚建议为前置而形成的量刑建议“监—检”衔接，应从作出建议的依据、是否履行告知义务以及适用程序是否合法等方面进行实质审查。监察调查阶段的从宽处罚建议内容不应直接涉及实体量刑的精确度，其作用效果在时空阶段上亦应限定于监察职务犯罪调查终结至审查起诉之间。

关键词：从宽处罚；量刑建议；刑罚裁量；实质审查；监察官客观义务

12.司法大数据的功能——以“套路贷”虚假诉讼智能预警系统的应用为视角

沈明磊，江苏省高级人民法院督察局局长，南京师范大学中国法治现代化研究院特邀研究员，法学博士；张龑，江苏省高级人民法院研究室调研司改组组长，法学硕士。

内容摘要：大数据、人工智能等科技创新成果同司法工作深度融合，为法官办案提供了越来越明显的便利，在提升司法质效、规范司法活动、提高司法治理能力和促进司法决策方面日益发挥重要价值。本文以当前司法实践中的一个突出问题，即以引入人工智能研发“套路贷”虚假诉讼智能预警系统、有效甄别“套路贷”虚假诉讼为切入点，探讨了大数据在司法实践中的运用和展望。

关键词：大数据；法官办案；“套路贷”；智能预警

13.为什么偏好执行和解——以执行法官为分析视角

孙一桢，中国人民大学法学院博士研究生。

内容摘要：学界不少研究表明，有相当数量的案件以执行和解的方式结案，人民法院在宣传报道和司法文件中也表达出对执行和解这一结案方式的重视。以往，对执行和解结案较多这一现象的解释采取法律文化或者功能主义的视角，但也只能解释特定类型案件或历史阶段下执行和解较多的原因，并不能为该现象提供一个普遍性的解释框架。从审执关系角度说，人民法院作为审判机关的定位造成了审执关系的结构性失衡，而调动法官进入执行工作并不能达致审执平衡的目标，反倒造成了执行法官的优势地位。在“一人包案”的执行模式下，执行法官的纠纷解决立场造成了执行和解较多的现象。同时，执行法官群体在执行工作中的主导地位也影响了执行制度的发展方向。

关键词：执行法官；执行和解；审执关系；重审轻执；执行难

14.论侵入住宅罪相关问题

桥爪隆，日本东京大学大学院法学政治学研究科教授；王昭武，云南大学法学院教授。

内容摘要：围绕侵入住宅罪之保护法益，存在居住权说与平稳说之间的对立。按照居住权说，“侵入”是违反住宅权人（管理权人）之意思的进入；按照平稳说，则应该根据是否侵害了住宅内的平稳来判断是否具有“侵入”之该当性。研究侵入住宅罪的前提性认识是：本罪在侵入行为的阶段即达到既遂，不应考虑行为人进入之后实施了何种行为；不管行为人出于何种目的进入，凡基于居住权人之有效承诺的，都不应成立本罪。作为本罪之法益侵害的内容，重要的不是违反了被害人的意思这一事实本身，而在于实质性地侵害了对住宅内部的支配或者管理。在基于错误的承诺的场合，学界有力观点主张，如果行为人对“让谁进入”存在认识，即便对其他事情陷入了错误，仍属于有效的承诺；在给予概括性承诺的场合，仅限于违反管理权人支配、管理该建筑物之重要条件的情形，概括性承诺才归于无效。

关键词：侵入住宅罪；居住权说；平稳说；基于错误的承诺；概括性承诺

15.中国法治现代化暨中国法治实践学派2021年智库论坛综述

强卉，南京师范大学法学院讲师、博士后研究人员，中国法治现代化研究院研究员；夏少昂，南京师范大学法学院讲师，中国法治现代化研究院研究员。

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