《法治现代化研究》2021年第6期（总第30期）要目

来源：法治现代化研究

《法治现代化研究》是经国家新闻出版广电总局批准创办并公开发行的学术期刊，国内统一出版刊物号CN32-1869/D，是国内专注法治现代化研究的学术期刊，由著名法学家公丕祥教授任主编。期刊前身为《法制现代化研究》集刊，现由南京师范大学和江苏省法学会主办，双月刊，逢双月15日出版。

1.当代中国刑法立法模式的演进与选择赵秉志，北京师范大学刑事法律科学研究院教授，国际刑法学协会中国分会主席；袁彬，北京师范大学法学院暨刑事法律科学研究院教授，中国刑法学研究会理事暨副秘书长。 
内容摘要：新中国成立70余年，我国在刑法立法模式上经历了一个由单行刑法与附属刑法并存，到刑法典、单行刑法与附属刑法并存，再到以刑法典为主并辅之以单行刑法的过程。我国刑法立法模式的选择既有主观性，直接受制于刑法立法政策和刑法立法能力；又有客观性，受到社会发展的稳定性、刑法立法技术的影响。综合新中国刑法立法模式的演进规律，我国刑法立法模式的选择需兼顾事实、价值和技术三个层面。未来我国应当采取统一的刑法典模式，其中在事实层面上统一刑法典模式是我国的历史选择与现实明证，在价值层面上统一刑法典模式能保证刑法立法的灵活性和统一性并实现刑法与非刑事法律的呼应，在技术层面上刑法修正案和刑法立法解释可有效维护统一刑法典模式。关键词：刑法立法模式；刑法修正案；附属刑法；统一刑法典

2.为什么不应当重建证据失权——为现行司法政策辩护李浩，南京师范大学法学院教授，中国法治现代化研究院研究员，江苏高校区域法治发展协同创新中心研究人员。 内容摘要：对当事人逾期举证且存在重大过错的行为，《民事诉讼法解释》第102条第1款实际上选择了证据不失权，一些学者近年来撰文提出应当摒弃“采纳+罚款”，重建证据失权制度。本文认为，实行不失权的司法政策是有充分理由的，不失权才能与《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中提出的“三符合”的诉讼制度的要求相吻合。因严重阻碍实体公正，2001年《民事证据规定》采用的证据失权未能通过实践的检验，已被证明是一次不成功的尝试。失权不是举证期限制度的必备要素，“采纳+罚款”的举证期限制度在实务中已发挥了积极作用。对部分法官未依法对当事人罚款的问题，应当直接针对问题采取必要的解决办法，而不是重新回到证据失权。关键词：举证期限；“三符合”的诉讼制度；证据失权；“采纳+罚款”

3.用程序思维破解政治与法治关系难题——对习近平关于程序法治论述的研读
吴英姿，南京大学法学院教授、博士生导师，中国法治现代化研究院特邀研究员。
内容摘要：政治与法治是共生关系，二者的运行逻辑又有天然的紧张关系。中国法治道路深受政治的塑形和影响，形成了独具特色的政治运行机理。中国的法治理想是建设形式法治与实质法治高度统一的中国特色社会主义法治国家。形式法治与实质法治的轩轾集中反映为法治与政治的纠结。中国的现代化建设客观上要求将政治与法治有效地调和起来，既不能用政治废法治，也不能以法治废政治。习近平法治思想中关于程序法治的论述为其指明了思考的方向，即要学会运用程序思维和程序方法破解政治与法治的关系难题，实现党的领导与法治的高度统一。关键词：党的领导；形式法治；实质法治；程序法治；程序思维

4.中国共产党百年土地政策试点的法治省思
杨登峰，南京师范大学中国法治现代化研究院研究员，东南大学法学院教授、博士生导师。
内容摘要：中国共产党百年土地制度改革史也是百年政策试点史。从土地革命、减租减息、土地改革、合作化、大包干到包产到户、土地使用权有偿出让和使用等，党领导下的所有土地政策变革莫不从试点开始或经由试点推行。中国共产党百年土地政策试点立基于马克思主义实践认识论，主要目的在于通过“实践”对“认识”进行试错性验证。在法理上，试点分为实施性和创制性两类。其中实施性试点是由点到面波浪式推行政策的一种方式，试错并非其主要目的。先行先试授权制度解决了试点与现行法的矛盾。通过立法，确认地方、基层和群众的试点主体地位，构建上下协调的改革试点决策、审批体制，明确改革试点参与者的权利义务与法律责任，维护改革对象、第三人的合法权益，以时限与评估制度保证试点的充分性与客观性，是百年土地政策试点的基本经验。关键词：中国共产党；百年土地政策；试点；法治省思

5.农地“三权分置”政策法律化的十大问题剖析
丁关良，嘉兴学院文法学院特聘教授，浙江大学中国农村发展研究院、公共管理学院教授；李林林，浙江大学土地与国家发展研究院、公共管理学院助理研究员。
内容摘要：农地“三权分置”政策之法律化是本次农村土地承包法修正和民法典制定的重要亮点，特别是在农村家庭承包地的“放活土地经营权”的内容上进行了全新法律制度设计，为土地经营权流转创造了较好的法律环境。但由于农地“三权分置”政策法律化之前的实践探索不充分、理论创新未完成、农村土地承包法修法（草案）前后不一致，导致新修改的农村土地承包法和新的民法典无法实现预期目标。在反思农地“三权分置”政策法律化后的内容，并对其进行深层法理拷问和实践论证的基础上，本文拟对农地“三权分置”政策法律化后存在的十大重要问题进行深入剖析，以期为该制度未来之完善提供有益素材、奠定良好基础，为农地流转创造良好的法治环境献计献策。关键词：农地“三权分置”政策；法律化；土地承包权；土地经营权

6.“三权分置”下土地经营权的性质定位及其实现研究
高飞，广东外语外贸大学土地法制研究院院长，教授。
内容摘要：农村土地承包法修正只规定了土地经营权的运行规则，淡化了对土地经营权的性质之界定，说明立法者对该权利的属性未持特定立场。根据民法典第341条的规定，流转期限为五年以上的土地经营权属于物权。土地经营权的取得（形成）有“流转”和“设立”两种方式，其中土地承包经营权人流转土地经营权时，只要符合“流转期限为五年以上”的构成条件，其采用的各种流转方式均可认定为通过“设立”取得物权性的土地经营权。在土地经营权实现过程中，梳理并解决改良土壤及建设农业生产附属和配套设施、再流转土地经营权、以土地经营权融资担保等权利中的疑难问题，能够为承包地“三权分置”制度中“放活土地经营权”的政策精神得到落实提供理论基础和规则指引。关键词：承包地“三权分置”；土地经营权；土地经营权再流转；土地经营权融资担保

7.农村宅基地“三权分置”与股份制改革
刘云生，广州大学法学院教授，博士生导师；孙林，西南政法大学经济法学院博士研究生。
内容摘要：通过系列政策文本解读，厘清农村宅基地“三权”的名实关系及其权利内涵，主张农村宅基地改革应当区分为保障型与资产型两类，进而确定其市场化空间与路径。重点论证农村资产型宅基地股份制改革所涉的对象范围、前提条件、基本原则和路径选择，力求以股份制改革为杠杆，撬动庞大的农村宅基地资产，立体化、多向度地增进集体和农户宅基地福利，助推农村、农业的现代化转型。关键词：农村资产型宅基地；“三权分置”；股份制改革；模式选择

8.新土地管理法下我国农村集体土地功能分析
张琳琳，河北大学法学院副教授、硕士生导师。
内容摘要：我国农村集体土地制度一直坚持顶层设计与基层探索之路，努力促进农村集体土地功能的充分发挥。我国农村土地功能包括土地的社会保障功能和财产性功能，两者不可偏废。新土地管理法的出台对两者的功能发挥以及平衡利用都提出了新的要求。本文提出在完善的农村财产权制度体系基础之上，保持地方政府、集体、农民个体和第三方经营者的利益平衡，不同种类的农民群体利益平衡，城乡土地的用地模式平衡，全国各地土地功能差异的平衡等方案，为下一步国家土地政策出台和法律完善提供理论基础和政策建议。关键词：集体经营性建设用地；社会保障功能；财产性功能

9.祖宗之名与故事之形——宋代诉讼惯例的运行、因革与法理
陈玺，西北政法大学法治学院教授、博士生导师。
内容摘要：宋代诉讼程序中长期承用的各类习惯性规则或曰诉讼惯例（故事），在司法实践中发挥着指导、补充和矫正等重要功能。以此为观照点延伸来看，祖宗法度、法律故事和诉讼惯例在宋代司法实践中交融互通，呈现出名与实、形与神的三维关系结构。以“祖宗”为权威来源，以“故事”为代表形式，宋代司法场域中习惯性规则的继受、运行与变革，充分体现了宋代诉讼惯例赓续不绝、因时制宜、革故鼎新的内在特征。通过对纠弹、受案、惩赃、覆奏、恤刑、赦宥六个领域惯例规则的讨论，可大致厘清宋代各类诉讼惯例在司法实践中的运行实况。宋代诉讼惯例主要依循复旧、立新、破例和折中四种因革路径。作为诉讼惯例的宋代祖宗故事之沿革损益，深刻反映了中古时期法律创制与法律适用之间的微妙关系。宋代诉讼惯例的运行与因革，展示了祖宗之法、先朝故事和本朝故事对司法实践的广泛影响。在演进逻辑上，宋代诉讼惯例呈现出多元并进、交融互补、相互转化的构造样态。在功能意义上，诉讼惯例成为构建宋代司法传统的基本依据，完善宋代法律体系的力量源泉和实施司法裁判的重要依凭。关键词：宋代；祖宗法度；法律故事；诉讼惯例；法理

10.均质时间与法治现代化
王奇才，上海师范大学哲学与法政学院副教授，法学博士，浙江大学国家制度研究院特约研究员。
内容摘要：在传统—现代的转型叙事中，法治是现代化转型的目的，是用以描绘和理解政治现代化不可缺少的概念。基于西方现代性线性时间结构的法治发展指标评估，成为前现代/现代、先进/落后的判断标准，由此，后发国家可能始终处于一种现代化未完成的“等待时间”。这种“等待时间”是一种“均质的、空洞的”时间，限制了后发国家发展属于自己的历史叙事和法治理论的可能性。开发法治建设和法治理论的多元可能性，应当注重发掘当下法治实践的意义，以此参与到法治发展的世界性话语讨论之中。关键词：均质时间；现代性；法治现代化

11.中国司法文明发展的整体格局与内生机制
王殿玺，北京体育大学马克思主义学院讲师。
内容摘要：利用中国司法文明指数2016—2018年的调查数据，考察近年来我国司法文明建设的效果以及司法文明发展的内生机制。研究发现，近年来，中国司法文明水平总体保持上升趋势，但司法文明建设的省域不均衡性凸显，体现在东部发达地区的司法文明水平要显著高于中西部地区；各省市在行政司法程序、司法腐败遏制、法律职业化等司法文明测量维度上差异明显。2016—2018年，社会经济发展对司法文明发展的影响有所降低，而司法改革力度的作用则有所增强，司法改革的效果逐步显现。未来司法文明建设要注重司法文明水平的区域不均衡性，通过强化行政司法程序、司法腐败遏制、法律职业化等领域的建设，促进司法文明的全要素发展，而司法文明的进步则取决于社会经济发展的方向和司法改革的力度。关键词：司法文明；中国司法文明指数；社会经济发展；司法改革

12.论滥用管辖救济的合理规制马丁，南京师范大学法学院副教授，法学博士，博士后研究人员。
内容摘要：管辖权异议以及对驳回异议的上诉是司法制度赋予当事人的基本程序救济权利。因为制度设计未尽合理以及法律职业伦理和社会诚信的欠缺，导致管辖救济在实践中存在严重的滥用现象。对此的确有进行应对的现实必要性，在司法实践中也已出现多种尝试。但规制方式各异以及缺乏正当性考量和合理性考量又构成新问题。对滥用管辖救济的行为应当予以专门规制。一方面需要将惩处的发动、实施、救济有机融入管辖救济程序中；另一方面需要确保惩处的合理性，特别要做到对当事人的恶意从严判断以及罚当其错。通过在程序和内容方面对规制的完善和提升，可望维系管辖救济顺利开展和有效规制滥用行为之间的有机平衡。关键词：管辖权异议；上诉；权利滥用；诚实信用原则

13.论同时伤害的特例
桥爪隆，日本东京大学大学院法学政治学研究科教授；王昭武，云南大学法学院教授。
内容摘要：按照日本《刑法》第207条规定的“共同伤害的特例”，在“二人以上实施暴力伤害他人的”场合，即便不能证明暴力与伤害之间存在因果关系，行为人仍然有可能成立伤害罪。因而，第207条被认为是就暴力与伤害之间的因果关系例外地规定了举证责任的倒置。第207条的适用要件是，各个暴力行为均具有引起该伤害结果的危险性，以及各个暴力行为是在同一机会之下实施的。既然可以通过适用第207条将伤害结果归责于行为人，对于由该伤害引起了死亡结果的情形，也完全有可能通过适用第207条，将死亡结果归责于行为人，认定其成立伤害致死罪。不过，第207条终究只是一种例外规定，其适用范围应限于伤害罪、伤害致死罪。另外，对于承继的共同正犯与共犯关系的脱离的情形，也有适用第207条的可能。关键词：同时伤害的特例；举证责任的倒置；暴行罪；伤害罪；机会的同一性

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