《法学家》2022年第2期要目

法研在线 2022-10-05

《法学家》2022年第1期目录摘要（总第190期）

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《法学家》2021年第5期要目

《法学家》2021年上半年发文数据统计【征求意见】

《法学家》2021年第4期要目

《法学家》2021年第3期目录摘要（总第186期）

《法学家》2021年第2期目录摘要（总第185期）

《法学家》2021年第1期目录摘要（总第184期）

《法学家》2020年总目录

来源：法学家杂志

01
法院依照法律规定独立行使审判权条款的宪法变迁

杨小敏

（中南财经政法大学法学院教授）

摘要：社会转型时期，1982年宪法第131条规范意涵变迁，需要结合历史、文本和现实重新解释。依照法律规定独立行使审判权主体的规范意涵趋向延伸，“依照法律规定”限权功能强化，列举式排除“干涉”规定蕴含双面意涵，审判独立边界两阶层意涵渐进形成。审判独立边界的聚焦从干预审判的主体转变为主体行为，弥补了无法精细判断干预审判主体行为正当性的宪法漏洞，该条款的规范分析框架由两阶层结构转变为三阶层结构。多元价值冲突引发对该条款变迁的多种解释可能，不同的冲突形态采用不同的衡量方案。法官是否依照法律规定独立行使审判权的争议问题，关涉多重价值冲突叠加，采取反复权衡的方案，法官在法院整体依照法律规定独立行使审判权中的主导地位和作用被推进；不同主体如何干预法院审判的争议问题，涉及不同价值冲突相互交织，采用新三阶层规范分析框架的统一标准来衡量；保障人权作为限制各种主体干预审判的实质要件是否违背人民整体利益的争议问题，涉及人权和民主新旧价值的冲突，采用兼容方式平衡。这透视出该条款宪法变迁的中国逻辑。
关键词：宪法变迁；宪法解释；审判权；审判独立边界；价值冲突衡量

02
证明责任中国适用的限缩——对“程序法上证明责任”在本土适用性的质疑

胡学军

（华东政法大学法律学院教授，博士生导师）

摘要：程序法上要件包括程序要件和实体要件，作为程序启动条件的实体要件，存在“二阶审查”结构。程序法上评价性要件要求法官必须进行一定的判断，而程序事实性要件的证明与对实体事实要件的证明存在诸多不同，导致所谓的“真伪不明”空间被极大压缩。程序法与实体法规范构造存在根本不同，如适用条件不明，程序上可直接不适用法律。程序法适用只关乎程序步骤如何进行，而不存在如何分配不利风险的问题。将证明责任运用于程序法的适用属于理论的不当迁移，证明责任理论适用范围的扩展以模糊其概念内涵与制度本质为代价。
关键词：证明责任；程序法要件；程序法规范；真伪不明；法律适用

03
“法律解释”的概念厘定

陈坤

（南京大学法学院副教授）

摘要：在法律解释的概念与性质问题上，法学界已有的研究取得了一些共识，但仍存在许多分歧。为了能给深入研究法律解释的原则、立场与方法提供清晰的概念框架，我们需要进一步厘定法律解释的概念、明确法律解释活动的性质。通过梳理已有的界定方案、总结共识并对其中存在的分歧进行细致分析，可以明确：法律解释是一种自觉活动，它既不是发生在所有的理解过程中，也不是仅发生在语言惯习无法提供明确的意义时，而是发生在自发理解存在问题时；法律解释是一种解疑活动，它仅发生在部分法律适用过程中，解决与法律文本意义相关的疑难；法律解释是一种规范性活动，而不是揭示某种特定意义的描述性活动，易言之，法律解释并不内在地和任何解释立场相关，我们可以通过某种规范性论证来支持或反对某种解释立场，但不能通过概念界定的方式预先规定或排除某种解释立场。

关键词：法律解释；法律文本；法律意义；语言惯习；规范性活动

04
超越工具论：民主立法的内在价值

叶会成

（复旦大学法学院师资博士后研究人员）

摘要：民主是当代立法活动的一个重要指导原则，其对于立法品质的塑造有着根本性的意义。然而，关于民主立法的价值内涵是什么，目前学术界基本持工具论观点，仅将其视作实现良法善治的工具。工具论不仅会面临两个难题的反驳，而且还忽视了民主立法具备的三项关联性内在价值。第一，民主立法相比于非民主式立法更能表达对公民的平等尊重，这种平等尊重的基础主要建立于公共性的内在价值而非良法之结果；第二，民主立法是公民行使公共自治的体现，是公民为增进自身福祉实施的集体立法，公共自治的价值无法被折抵为良法之结果；第三，民主立法具备独立的认识论价值，其本身是一种知识生产活动，这种知识生产活动的价值评判也独立于良法之结果。民主立法之内在价值的证成，既是对工具论的超越，也是对民主立法原则的支持和深化，更有益于立法权威的塑造和国家治理能力的增强。

关键词：民主立法；良法善治；平等尊重；公共自治；认识论价值

05
连带债务人之间追偿权的法教义学构建

李中原

（苏州大学王健法学院教授）

摘要：构建我国民法上有关连带债务人之间追偿权的法教义学体系应以《民法典》第519条为基础。此种追偿权应当是一种以公平为基础，以不当得利请求权和代位权为主要内容的复合型的债权请求权。追偿权行使条件的否定说模式在现行体制下难以实现。追偿权的行使范围包括履行债务人超过自己份额承担的债务本金、期内利息、共同的迟延履行利息、超出费损以及上述诸项的追偿利息。追偿权主要受到债权人的优先利益和其他债务人利益的限制。后者的限制主要表现为排除连带性和抗辩转移。抗辩转移效力应当适用于抵销权。

关键词：连带债务；追偿权；不当得利；代位权

06
动产担保优先顺位的立法构造与适用解释

王乐兵

（对外经济贸易大学法学院讲师）

摘要：《民法典》物权编和合同编共同塑造了我国的动产担保规则体系，但其对动产担保交易功能主义立法模式的不彻底移植诱发了动产担保交易在担保体系内、外的优先顺位冲突问题。动产担保交易与所有权保留、融资租赁的优先顺位问题无法完全通过物权编第414条解决，“正常交易中的买受人”规则也不能完全协调抵押权追及力和买受人所有权之间的冲突，取消浮动抵押制度弊大于利；物权编第414条没有区分不动产抵押和动产抵押，未登记抵押权之效力归于无效，加剧了其与其他动产担保交易的优先顺位冲突。对动产担保交易规则的再体系化将是后民法典时代的重要课题之一。

关键词：优先顺位；动产担保；追及力；登记；占有

07
“印证”的治理

龙宗智

（四川大学法学院教授）

摘要：刑事印证证明模式的形成，直接原因是非直接和非言词的审理方式、审理与判定的分离等。近年来印证模式有所改善，但其本身并未受到明显抑制，甚至由法规范予以固化乃至在某些方面被强化。我国目前的整体主义治理逻辑，与印证模式的整体主义方法论有所契合并促成印证模式生存发展。政治与司法的整合、整体主义特征的司法体制和法院制度，以及此种特征的案件评查考核机制，支持了印证模式。印证治理具有必要性与可能性，应继续坚持司法责任制，充分尊重审理者的事实认定和裁判；推进“以审判为中心”的诉讼制度改革，确认庭审的效力和审判的权威；推动陪审员制度改革完善，让“经验法则”在重大、有争议案件的事实判断中发挥重要作用；改革案件评价机制，避免外部因素过度干扰内部判断。

关键词：刑事证明；印证；治理方式；整体主义

08
受贿罪之罪刑均衡实证研究

邓矜婷

（中国人民大学刑事法律科学研究中心副教授）

摘要：对一万六千余份受贿罪判决书的实证研究发现，2016年贪污贿赂司法解释施行之后，受贿罪量刑存在10年以上监禁刑档虚设、罚金幅度过于集中的问题。造成这些问题的原因有：10年以上档的受贿金额下限设定过高，罚金刑分档金额的设置不合理。罪刑均衡原则在受贿罪中具体实现时呈现出相对均衡与绝对均衡的矛盾。这一矛盾需要符合正态分布的分档配刑和具有区分惩罚功能的罚金刑予以调和。因此，应当调低10年以上档的受贿金额下限，以使得受贿罪量刑在各档的分布符合正态分布；应当改善罚金刑各档的上下限值，以消除监禁刑相对受贿金额的边际递减效应，并据此得到罚金刑与监禁刑、受贿金额之间的数学关系。

关键词：受贿罪；罪刑均衡；数量刑法学；罚金刑；量刑标准

09
《民法典》中超级优先顺位规则的法律适用

李运杨

（华东政法大学特聘副研究员）

摘要：在“公示在先，效力在先”的一般顺位规则之外，《民法典》第416条为按期登记的购置款抵押权规定了“公示在后，效力在先”的超级优先顺位规则，其初衷是对抗在先登记的浮动抵押权。但由于登记宽限期的设置，超级优先顺位规则的适用范围在逻辑上得以扩展。基于登记对抗效力的溯及性及顺位规则的体系性，按期登记的购置款抵押权还得对抗宽限期内在先公示的固定担保物权人、宽限期内在先产生的非属于正常经营活动买受人的抵押物受让人以及宽限期内在先产生的执行债权人、破产管理人。为纯化与简化顺位规则，超级优先顺位规则的法律适用不应考虑竞存权利人的善意恶意。购置款抵押权的超级优先顺位并非没有限制，按期登记的购置款抵押权不仅要劣后于民事留置权，还应劣后于建筑工程承包价款优先权、购置物上原本负担的抵押权。当多个按期登记的购置款抵押权竞存时，宜按债权比例受偿。

关键词：购置款抵押权；超级优先顺位；宽限期；竞存

10
经营者集中反垄断域外救济冲突与国际合作机制

金美蓉；董艺琳

（中国人民大学法学院副教授；北京首都旅游集团有限责任公司法务与合规管理中心职员）

摘要：全球化背景下，为有效规制对本国市场造成严重负面影响的国际性垄断行为，各国普遍在立法或司法实践中确立了反垄断法域外适用的规则和做法，包括对经营者集中行为采用反垄断域外救济措施。不同法域市场条件和利益的差异性是形成经营者集中反垄断域外救济冲突的根本原因，而以国际合作路径解决此问题，不仅能够弥补自我约束单边协调路径的局限性，更可以积极回应全球化市场的现实需求、促进反垄断规则与执法的国际化。从目前全球该领域国际合作的现实出发，宜以双边合作模式为重点和抓手，以透明度原则、信息交换和时序调校为合作的核心内容，同时积极构建区域、多边合作平台，推广最佳实践。从中国相关实践来看，应进一步升级双边合作，发展区域和多边合作，同时提升执法透明度，完善信息交换机制。

关键词：经营者集中；反垄断法；域外救济冲突；国际合作机制

11
比例原则视野下犯罪工具没收的实质解释

冯文杰

（西南政法大学监察法学院讲师）

摘要：属于绝对义务没收的“供犯罪所用的本人财物”之没收属于保安处分，便捷而合理地遵守比例原则的路径是刑法解释学。犯罪工具型“供犯罪所用的本人财物”应被限制解释为“直接且专门供犯罪使用的本人财物”。所谓“供犯罪使用”，是指直接或准备直接供犯罪使用；所谓“直接”，是指财物对犯罪的实施起到了决定性或促进性的作用。某种财物是否被行为人专门用于实施犯罪或准备实施犯罪，应当从使用次数、使用比例、财物获取难易程度、主观目的、财物数量、财物特殊性以及行为人的社会角色等方面进行类型化界定。由此经由实质解释合理限缩犯罪工具的没收范围，实现仅仅将值得刑法没收的被用于或准备用于实施犯罪的财物予以没收的正义结果。此类没收存在于故意与过失犯罪之中，对于不应没收但应限制的财物，可实施附有一定解除条件的查封、扣押、冻结等保安处分措施。

关键词：供犯罪所用的本人财物；保安处分；犯罪工具；比例原则；实质的直接专门说

12
论非因自身过错未办理登记的不动产买受人之实体法地位

袁野

（武汉大学法学院博士后研究人员）

摘要：后民法典时代尤应关注实体法与程序法的体系效应，执行程序中的实体法问题亟待民法理论与规范予以回应。已实际占有不动产且支付全部价款，但非因自身过错未办理登记的不动产买受人属于完整的事实所有权人。不动产物权变动过程中的中间型权利无从证立。囿于“登记不能”的现实困境，借由目的解释和体系解释，《查封扣押冻结规定》第15条后段和《执行异议复议规定》第28条可释入《民法典》第209条第1款中的“但书”规定，构成不动产物权变动的例外情形。在此情形下，公示媒介由登记降格为占有，作为“债权形式主义”的替代。此种不动产占有应限缩为直接占有，至多包括新设的间接占有，以确保其公示力和公信力。

关键词：中间型权利；事实物权；登记；占有

13
《民法典》第590条（合同因不可抗力而免责）评注

解亘

（南京大学法学院教授）

摘要：《民法典》第590条为合同之债的债务人提供了法定的免责依据。通说认为，本规范属于任意规范，当事人可以作不同的安排。其中“不能履行”的对象为债务，而非合同。“不能履行”的范围不限于履行不能，包括除与不可抗力无关之期前拒绝以外的所有给付障碍形态。本规范免除的是债务人的损害赔偿责任。本条规定债务人通知和证明提供的义务，是为了确保债权人获得其他救济措施和查证的机会。在债权人明知或者应当知道相关事实的情形，债务人可以豁免此两项义务。

关键词：不可抗力；免责；通知；证明

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