《行政法学研究》2022年第3期要目

来源：行政法学研究编辑部

2021年行政法学研究会年会

1.论行政处罚过错推定的司法审查（程琥）

2.行政基本法典编纂中电子化行政的主体定位及其制度路径研究（蒋银华）

行政诉讼

3.侵犯经营自主权规范解构与行政诉讼构造（沈福俊、崔胜东）

4.论控制性详细规划司法审查的模式与标准——以43份裁判文书作为分析样本（聂帅钧）

5.行政类案同判的可视化正义及知识图谱分析（牟春花）

6.行政协议单方变更解除行为的司法审查（翟冬）

学术专论

7.行政非诉执行检察监督的理据与难点（张相军、张薰尹）

8.行政性垄断的概念构造及立法完善——基于《反垄断法(修正草案)》的分析（许身健）

9.论中央与地方立法机关立法事项的划分（王克稳）

10.论监察赔偿义务机关的认定（王小光）

11.论我国社会救助法中的制度兜底功能（金昱茜）

青年论坛

12.地方政府规章的行政处罚设定权——从《行政处罚法》第14条第2款与《立法法》第82条第6款入手（唐赟）

13.行政赔偿诉讼中的事实推定：前提、价值和规则——基于对指导案例91号的观察（徐疆）

1   

  论行政处罚过错推定的司法审查 

作者：程琥（北京市第四中级人民法院副院长）

摘要：新修订的《行政处罚法》将主观过错纳入行政处罚考量因素，如何正确理解和适用主观过错条款，当前没有统一标准。从行政法治发展阶段和国情出发，我国有必要确立行政处罚二元归责模式，即“无过错责任”与“过错责任”并立，对于当事人故意实施违法行为的情形适用无过错责任，对于当事人过失实施违法行为的情形适用过错责任。并且将行政处罚过错责任确定为过错推定责任，由当事人承担证明其没有主观过错的举证责任。对于当事人主观故意或过失界限不明确或者模糊时，则适用过错推定原则。法院在司法审查中重点审查当事人提供的无主观过错的证据是否确实充分，行政机关对当事人主观过错的判断是否合法适当，并据此依法作出裁判。 

关键词：行政处罚；主观过错；过错推定；司法审查 

2   

  行政基本法典编纂中电子化行政的主体定位及其制度路径研究 

作者：蒋银华（广州大学法学院教授）

摘要：在行政基本法典编纂过程中，电子化行政的主体定位及制度路径成为理论界与实务界的一大难题。从行政主体的历史演进来看，行政主体从来不是一个持久不变、结构稳定的整体性概念，而是一个围绕公共服务职能不断完善的功能化角色。这也导致我国在编纂行政基本法典过程中，必须考虑行政基本法典与电子化行政主体的基本关系、法典编纂理念以及体系整合与规范统摄问题。同时，在制度路径上，行政基本法典还应当引入“行政代理”概念来明确电子化行政主体的法典定位，将“智能高效”原则作为电子化行政主体入典的切入点，从基本原则、总则专章以及专编三个层面完善电子化行政平台的适用活动。

关键词：行政基本法典；电子化行政；行政代理；智能高效

3   

  侵犯经营自主权规范解构与行政诉讼构造 

作者：沈福俊、崔胜东（华东政法大学法律学院教授；博士研究生）

摘要：宪法上的经营自主权被《行政诉讼法》以受案范围类型的形式落实于行政诉讼制度中，但行政机关侵犯经营自主权诉讼数量较少，概念模糊化、条款工具化的异化倾向明显。通过规范梳理，经营自主权在演变过程中实现了与农村土地承包经营权、农村土地经营权的法律区隔；且虽然各市场主体均有经营自主权，但国有企业、集体经济组织是经营自主权规范初始关注重点。根据行政诉讼受案范围不同类型三维梯度适用模式，侵犯经营自主权应采狭义理解，不能将其相应法律规则套用于其他类型诉讼。在诉讼构成要件上，侵犯主体为行使行政职权行政机关，被侵害人为各类市场主体，侵犯客体为起诉人所有或依法拟制所有的合法的经营自主权，且涉案行为实际侵害了市场主体经营活动。基于形塑政府与市场关系底线规则的法律需求以及营商环境优化、国家治理效能激发的政治需求，侵犯经营自主权诉讼的宣示性功能愈发突出，这也延续、更新了其独立受案类型的使命价值。

关键词：经营自主权；行政诉讼；受案范围；政府；市场

4   

 论控制性详细规划司法审查的模式与标准——以43份裁判文书作为分析样本

作者：聂帅钧（河南大学法学院讲师）

摘要：通过考察梳理涉及控制性详细规划的行政诉讼案件可以发现，法院在事实上对其进行了合法性审查，并且存在“直接审查”与“附带审查”两种相对明确的审查模式。根据“审查要素—审查标准”的分析框架，能够提炼出控制性详细规划司法审查的标准。其中，在主体要素上，以是否超越职权作为判断标准；在事实要素上，以是否存在利益衡量瑕疵来验证事实认定的正确性；在程序要素上，以是否符合法定程序作为首要标准，同时辅之正当程序原则进行漏洞填补；在内容要素上，以是否与上位城市总体规划相一致、是否符合城市规划技术标准的要求来判断规划内容的合理性。遵循解释论的路径，虽可适用行政诉讼的相关法制资源将控制性详细规划纳入司法审查范围，但这仅是权宜之计。未来须采取立法论的路径，在《行政诉讼法》中增设专门章节规定城市规划司法审查制度。

关键词：控制性详细规划；司法审查；审查模式；审查标准

5   

   行政类案同判的可视化正义及知识图谱分析

作者：牟春花（桂林电子科技大学法学院讲师）

摘要：行政类案同判的核心目标是实现公共领域的司法正义。但由于“隐蔽而错置的本体论承诺”和“方法论上的早熟”这两个问题，回避了对类案同判中最基础的“相似性（相似点）”问题的探讨。然而类案的相似性（相似点）判断不仅与认知和技术有关，更深层的是关涉到民主参与能否实现，是一个建立在技术基础上民主类型化和有效实施的问题。回避的结果是导致行政类案同判的核心目标不能较好实现。在类案相似性判断视角下贯通技术问题和民主参与问题的关键是重新检视类比本体问题。类比本体是一系列约束变项的均衡值，具体到行政类案中就是法官、行政机关、行政相对人和民众的互动结构及其均衡。从目标、方法、结果等方面，需要而且适宜通过人工智能知识图谱分析的方式予以解决。

关键词：行政类案同判；类比本体；约束变项值；可视化正义；知识图谱分析

6   

 行政协议单方变更解除行为的司法审查

作者：翟冬（东南大学法学院博士研究生）

摘要：行政协议单方变更解除行为是为保障行政协议目的实现而由行政机关单方享有的“特权”，其内涵包括多种不同属性的行为。司法实践中存在对单方变更解除行为行使条件标准模糊、行使程序审查不足、行使后果标准混乱的困境，其根源在于协议类型和行为类型两个向度的认知偏差。为走出司法审查困境，应当选取协议目的和行为目的作为标准进行二阶协同类型划分。在类型化基础上，基于合法性审查和合约性审查结合，坚持先行磋商原则、信赖利益完全补偿的理念指导，对各类型单方变更解除行为进行分类司法审查规则建构。

关键词：行政协议；单方变更解除行为；司法审查；情势变更；公共服务

7   

  行政非诉执行检察监督的理据与难点

作者：张相军、张薰尹（最高人民检察院行政检察厅厅长;国家检察官学院讲师）

摘要：检察机关在监督人民法院对行政非诉执行申请的受理、审查、裁定和执行实施活动的同时，对行政机关违法行使职权或者不行使职权予以督促纠正违法，发挥着既监督人民法院公正司法又推进行政机关依法行政的“一手托两家”作用。通过从行政非诉执行的性质和检察机关的法律地位分析着手，阐述检察机关行政非诉执行监督的理论依据、现实依据，并结合检察机关法律监督职能定位，认为行政非诉执行监督具有双重性、“一手托两家”等特点。最后从这些特点出发，归纳出行政非诉执行监督的范围、方式和标准，并对非诉执行检察监督中遇到的难点进行探析，对“对行政机关怠于申请或怠于履行强制执行的监督”“对裁执分离案件的监督”等问题作出回应，进一步明确检察监督的标准和思路。 

关键词：行政非诉执行；行政非诉执行检察监督；“一手托两家”；裁执分离

8   

  行政性垄断的概念构造及立法完善——基于《反垄断法（修正草案）》的分析 

作者：许身健（中国政法大学法律硕士学院教授）

摘要：行政性垄断的具体内涵是理顺其在《反垄断法》中制度设计的重要前提。其中，“行政性”是指垄断行为的产生受行政权力影响，其仅要求与行政权力具备相关性，不要求行政权力的必然行使，也不限制行为主体仅为行政主体。“垄断性”要求行为产生或可能产生排除、限制竞争的效果，并会造成降低经济运行效率，减损消费者权益的消极后果。以行为主体分类，行政主体的垄断行为包含行政法律行为、行政事实行为以及与行政职权相关的其他行为；经营者的垄断行为包含滥用市场支配地位或者通过达成垄断协议排除、限制竞争两种类型。《反垄断法》的修改应在法律规定中进一步体现行政性垄断的定义，并结合“垄断性”导正目前《反垄断法》的一般性规定，针对“行政性”完善对行政主体行为的制度设计。

关键词：行政性垄断；反垄断法；内涵解读；法律文本

109   

论中央与地方立法机关立法事项的划分 

作者：王克稳（苏州大学王健法学院教授）

摘要：中央与地方立法机关立法事项的划分，是指法律、行政法规的制定机关与地方性法规制定机关在立法所调整事务范围上的划分。地方立法机关的立法有创制性立法和执行性立法之分，由于执行性立法是一种不完整的立法，因此，中央与地方立法机关立法事项划分的重点是创制性立法事项的划分。我国的创制性立法纵向上分为中央专属立法事项、中央与地方共同立法事项以及地方性事务立法事项。在中央与地方立法事项划分的路径选择上，先从立法上将中央专属立法事项规定清楚并以此作为划分央地立法事项的基础是可行之举。在中央专属立法事项的界定上，应当以立法调整事务的属性作为界定中央专属立法事项的标准。中央专属立法调整的事务不仅应当是全国性事务，而且应当是中央政府专属管辖的事务以及那些需要制定全国统一的管理规则的事务。在立法模式上，对中央专属立法事项采列举规定的立法模式是科学且可行的做法。

关键词：立法事项；中央专属立法事项；地方性事务立法事项；央地共同立法事项

10   

    论监察赔偿义务机关的认定

作者：王小光（华东政法大学刑事法学院特聘副研究员）

摘要：监察赔偿义务机关的认定是构建监察赔偿体系的核心议题之一，可参照国家赔偿义务机关的设置规则，结合监察机关的组织架构和监察权运行机制，明确监察赔偿义务机关的具体认定方式。同级党委参与监察案件的立案、留置、审理和处置等环节的审核批准，但不宜直接将其认定为监察赔偿义务机关。在纪检机关和监察机关合署办公体制之中，可以根据审查调查对象和案件办理阶段两个标准对监察赔偿义务机关进行相对独立界定。在监察机关与其他机关共同行使职权的情形中，可结合监察机关与其他机关的职权分工关系和职务协助类型认定赔偿义务机关。

关键词：监察赔偿义务机关；侵权责任；责任分配；职务协助

11   

  论我国社会救助法中的制度兜底功能 

作者：金昱茜（湖南大学法学院助理教授）

摘要：兜底保障是我国社会救助法律制度的整体性功能之一，本质是国家和公民在个人生活保障上的责任分配。2014年《社会救助暂行办法》确立的社会救助制度框架，是对新中国成立以来社会救助兜底功能实现路径的间接反映，但存在着救助项目规则嵌套、个人责任判定标准不明等问题。2020年发布的《社会救助法（草案征求意见稿）》对社会救助规则体系进行了调整改进，明确将“兜底线”确定为社会救助法的基本原则。为落实该原则要求，充分实现社会救助制度兜底功能，有必要从国家与个人责任分配的角度阐明兜底功能的规范意涵，进一步明确公民个体的权利主体地位，合理划分救助类型，填补现有制度在保障措施衔接、公民救助需要判定以及国家追偿权等方面的规范缺失。

关键词：社会救助法；兜底功能；国家责任；个人责任；行政给付

1312   

 地方政府规章的行政处罚设定权——从《行政处罚法》第14条第2款与《立法法》第82条第6款入手 

作者：唐赟（南京大学法学院博士研究生、讲师）

摘要：1996年《行政处罚法》第13条明确了地方政府规章对违反行政管理秩序的行为，在尚未制定法律、法规的情形下“可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚”。2021年《行政处罚法》修改后，第14条保留了这部分内容，赋予了地方政府规章对行政处罚的设定权。《行政处罚法》第14条第2款与《立法法》第82条第6款之间是否冲突，地方政府规章究竟应当如何正确行使行政处罚设定权，关键在于如何认识《立法法》第82条中关于“法律、行政法规、地方性法规的依据”的含义。从宪法的语境下，地方政府规章并不存在创制性立法的权限，在没有上位法依据的情况下，地方政府规章不应被授予行政处罚设定权。但从《立法法》语境下地方政府规章的定位与权限出发进行分析，《行政处罚法》第14条第2款与《立法法》第82条第6款并不冲突。未来应站在地方治理实际角度重新评估地方政府规章对于公民权利克减的限制。

关键词：地方政府规章；行政处罚；依据；根据；不抵触

13   

 行政赔偿诉讼中的事实推定：前提、价值和规则——基于对指导案例91号的观察

作者：徐疆（中央财经大学法学院博士研究生、新疆财经大学法学院讲师）

摘要：指导案例91号确立了行政赔偿诉讼中房屋内物品损失的事实推定裁判规则。运用法教义学的方法，把指导性案例作为具有规范性的文本，进行法律评注式的考察。司法实践中，存在对指导案例91号涉及的事实推定本质、证明责任分配、利益平衡考量、审理程序环节、说理论证负担和类比参照应用等要点把握不足的问题。为统一法律适用和同案同判，有必要在解释论上厘定指导案例91号的规范属性、适用条件及法律方法。

关键词：行政赔偿；事实推定；裁判规则；类案参照；利益衡量

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