《法律适用》2022年第4期要目

来源：法律适用

特稿

关于合同成立的几个问题

——刘贵祥

专题研究一：关注行政赔偿新司法解释

规范行政赔偿案件审理 推动国家赔偿制度发展

——马怀德、张泽宇

《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》的理解与适用 

——于厚森、郭修江、杨科雄、牛延佳

专题研究二：聚焦著作权保护

《著作权法》第三次修改的立法安排与实施展望

——吴汉东、刘鑫

《著作权法》修改视域下保护作品完整权的权利边际

——费安玲、杨德嘉

数字版权下合理引用制度的价值取向和制度完善——以用户生成内容为研究对象

——冯晓青、马彪 

法学论坛

反欺诈论下泄露型内幕交易推定的适用及其限度

——朱大旗、陈鹏

新《证据规定》第53条：实务考察、适用要件与逻辑转换

——熊跃敏、陈海涛

民法典背景下不动产共有份额的执行变价

——邵长茂、周青松

我国关联企业实质合并破产的裁定标准

——赵惠妙、左常午

好制度何以失灵——弹窗广告规制失效的成因与破解

——王红霞、游紫薇

儿童个人信息网络保护的司法路径——以公益诉讼为视角

——林琳

法官说法 

反腐败国际追逃追赃中的引渡

——王晓东、庄慧娟

高空抛物刑事案件司法认定的若干问题 

——于同志、王硕 

案例研究

微商提供种子供需信息促成交易行为性质的界定——“金粳818”水稻新品种侵权案评析

——管育鹰

问题探讨

专门审判机构设立研究

——余希

比较视野下的我国土地增值收益分配改革

——张伟

专利侵权诉讼中功能性特征的特殊解释规则研究 

——戴芳芳

特稿

关于合同成立的几个问题

——刘贵祥

刘贵祥，最高人民法院审判委员会副部级专职委员，二级大法官。

摘　要

《民法典》区分合同的成立与合同的生效，从而为界定未生效合同的法律地位提供了法律依据，但合同不成立、合同确定不生效与合同无效在后果上却并无差异。当事人达成合意是合同成立的一般成立要件，而要约和承诺则是判断当事人是否达成合意的法律工具。不合意可以分为公然的不合意和隐藏的不合意，后者与重大误解不同，应严格予以区分。缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益，而违约责任的赔偿范围是履行利益，二者虽然都包括机会利益，但计算时点和需考虑的因素各有所不同，且履行利益应大于信赖利益，信赖利益赔偿应以履行利益为限。预约合同是交易阶段化的产物，其核心特征在于当事人于预约合同签订后仍保有一定的决策权，故对违反预约合同的救济方式不宜包括继续履行，而应由法官在信赖利益和履行利益之间对当事人的损失进行酌定，再通过损害赔偿来实现预约合同的规范功能。合同是否成立以及合同何时、何地成立既涉及对法律的解释，也涉及对意思表示的解释，由此也决定合同成立既是事实判断问题，也是价值判断问题。

关键词

合同成立　不合意　预约合同　中标通知书　缔约过失责任　

专题研究一：关注行政赔偿新司法解释

规范行政赔偿案件审理　推动国家赔偿制度发展

——马怀德、张泽宇

马怀德，中国政法大学教授，中国法学会副会长、行政法学研究会会长。

张泽宇，中国政法大学法学院博士研究生。

摘　要

我国国家赔偿制度建立以来，有效发挥了权利救济与公权制约的重要作用。为正确理解适用国家赔偿法律规范，提高新时代国家赔偿工作的实际效能，最高人民法院立足当前行政赔偿案件的司法实践出台新司法解释，对行政赔偿案件中受案范围、诉讼当事人、证据、起诉与受理、审理和判决五部分涉及的主要问题予以了明确规定。此举有利于切实保障公民、法人和其他组织的合法权益、精准监督国家机关行使职权、优化法治化营商环境、规范人民法院行政审判工作，为下一步国家赔偿制度的新发展提供宝贵实践经验，彰显了以人民为中心的发展思想和全面推进依法治国的坚定决心。

关键词

行政赔偿    国家赔偿　行政诉讼    司法解释　

《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》的理解与适用

——于厚森、郭修江、杨科雄、牛延佳

于厚森，最高人民法院行政审判庭庭长。

郭修江，最高人民法院行政审判庭副庭长。

杨科雄，最高人民法院行政审判庭法官。

牛延佳，最高人民法院行政审判庭法官助理。

摘　要

《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》的起草和制定始终坚持党对司法工作的绝对领导、坚持人民至上的根本宗旨、依法保障产权、依法精准监督政府行为、服务高质量发展，司法解释结合行政赔偿案件审判实际，严格落实国家赔偿法、行政诉讼法，进一步明确行政赔偿的受案范围、诉讼主体资格，畅通行政赔偿诉讼程序，规范行政赔偿案件审理规则，厘清举证责任及赔偿责任划分，科学界定损害赔偿范畴，规范行政赔偿诉讼裁判方式，充分保障人民群众依法获得行政赔偿，监督和支持行政机关依法行政，增强行政赔偿诉讼实质化解行政争议效果，推进人民法院行政审判工作更好服务于高质量发展。

关键词

国家赔偿　行政赔偿　司法解释　理解适用　

专题研究二：聚焦著作权保护

《著作权法》第三次修改的立法安排与实施展望

——吴汉东、刘鑫

吴汉东，中南财经政法大学资深教授，学术委员会主任，知识产权研究中心名誉主任。

刘鑫，中南财经政法大学法学院讲师，知识产权研究中心专职研究员。

摘　要

《著作权法》第三次修改是新形势下的一次全面的主动性法律修订，但法律修改的过程却是争议重重，经历从初步探索到再次推进两个阶段。为回应新时代的新发展诉求，《著作权法》的第三次修改在立足本土基础上加快推进著作权法律规则国际化进程，并在文化产业发展的背景下积极推动著作权法律制度现代化变革。著作权权利客体、权利内容、权利限制、集体管理、技术措施、侵权赔偿等诸多规定在此次修法中被予以完善，贯穿于著作权创造、运用与保护等各个环节。在具体的法律实施过程中，《著作权法》第三次修改则会进一步为著作权新兴业态的健康发展、著作权全球治理的体系优化、著作权强国建设的持续推进提供充分的法律支持与制度保障。

关键词

著作权法　《著作权法》第三次修改　著作权制度创新

《著作权法》修改视域下保护作品完整权的权利边际

——费安玲、杨德嘉

费安玲，中国政法大学比较法学研究院教授，法学博士。

杨德嘉，中国政法大学民商经济法学院博士研究生。

摘　要

保护作品完整权的边际不清导致了理论界和实务界的诸多争议，《著作权法》修改中对保护作品完整权的思路变化也折射出立法部门对该权利内涵和边际的分歧。在判断保护作品完整权的权利边际时，应考虑其存在于已完成作品的权利性、权利行使的被动性、权利内容的非修改性的要素，以“对作品的改动是否依照作者本人的意志”为标准或界限，将其与修改权进行区分。在对保护作品完整权的侵权认定上，应采客观标准，即从一般公众的角度进行审视，这种改动是否足以割裂作者所欲表达的信息与作品内容之间的关系，导致作品的同一性受到损害。此外还应当准确把握公众评价的指向性，只有针对原作者和原作品时，才有可能导致侵害保护作品完整权的后果。

关键词

保护作品完整权　作品的同一性　著作人身权　修改权　改编权

数字版权下合理引用制度的价值取向和制度完善——以用户生成内容为研究对象

——冯晓青、马彪

冯晓青，中国政法大学民商经济法学院教授，法学博士。

马彪，苏州工业园区人民法院法官助理，法学硕士。

本文为国家社会科学基金重大项目“创新驱动发展战略下知识产权公共领域问题研究”（17ZDA139）的阶段性成果。

摘　要

数字版权给合理引用制度的挑战不容小觑。以适用合理引用规则的用户生成内容的案例为分析对象，可以发现合理引用价值取向上存在传播中心主义和许可中心主义的冲突，以及在具体规则上引用方式、目的的争论。通过市场失灵理论证成应当坚持以私权保护为中心的市场主义，引入转化性使用的耦合框架对合理引用规则予以完善，并提出合理引用条款的修正建议，即引用目的考虑创造性，弱化商业性，禁止替代性，引用方式关注必要性，弱化数量性，禁止复制性。借助比例原则分析合理性要件，可以提出严格解释行为目的、行为必要损害最小、行为目的实现均衡，市场利益的范围应当包括经济利益和声誉评价，并以传统、合理或可能开发标准界定潜在市场利益。

关键词

数字版权　合理引用　市场失灵　转化性使用

法学论坛

反欺诈论下泄露型内幕交易推定的适用及其限度

——朱大旗、陈鹏

朱大旗，中国人民大学法学院教授，法学博士。

陈鹏，中国人民大学法学院博士研究生，中国人民大学经济法学研究中心研究人员。

摘　要

我国在认定证券内幕交易泄密责任时，推定过度在执法中时有发生。这既有执法体制方面的原因，更有理论内核的不统一。反欺诈理论，能为推定规则的适用设定清晰的条件和边界。依据该理论，泄密人的责任以违反信义义务并获取个人利益为基础，对受密人追责以其知道或者应当知道泄密人泄密违反信义义务或者采取非法手段获取非公开重大信息再泄密为前提。由于泄露型内幕交易的隐蔽性，证明前述事实须适用推定。推定泄密人责任构成要件应以其“故意”为中心，推定受密人责任应以其“知道或者应当知道泄密违法并被施惠”为中心；对于较为特殊的间接受密人责任，根据其知识和能力若能判断获得的信息为非公开的重大信息，在证明基础事实达到“明晰可信”的标准后，应推定其知道或者应当知道获得的信息是违反信义义务的信息。

关键词

反欺诈论　内幕交易　泄密人　受密人　信义义务　推定规则

新《证据规定》第53条：实务考察、适用要件与逻辑转换

——熊跃敏、陈海涛

熊跃敏，北京师范大学法学院教授、博士生导师。

陈海涛，北京师范大学法学院博士研究生。 

本文系国家社科基金项目“民事诉讼庭前会议制度研究”（项目批准号：19BFX081）的阶段性成果。新《证据规定》指的是2019年修订的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。

摘　要

当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与法院的认定不一致时，实务考察显示，法院对新《证据规定》第53条的适用呈现多元形态，导致出现“类似情况作不同处理”和“顾此失彼”等问题，需进一步明确第53条的适用要件。在当事人所提供的要件事实基础上，法院应向当事人告知其所认定的法律关系性质或者民事行为效力，并通过作为审理焦点的方式，给予当事人发表意见的机会后，才可依其认定作出最终裁判。如果依据法院的认定当事人有变更诉讼请求的必要，法院可视情况决定是否告知当事人变更诉讼请求。新《证据规定》第53条的修改体现了一次性纠纷解决与权利保障再平衡的逻辑转换。

关键词

变更诉讼请求的释明　法律适用的释明　突袭性裁判　纠纷一次性解决　权利保障

民法典背景下不动产共有份额的执行变价

——邵长茂、周青松

邵长茂，最高人民法院审判员、执行局综合室主任。

周青松，上海财经大学法学院民商法学博士研究生。

摘　要

为解决不动产共有份额变价难题，实践中探索出直接变价共有份额和整体变价共有不动产然后执行对应的价款两种进路。于此基础上的制度构建，需从法律基础、变价效果等方面进行综合分析。在民法典背景下，从共有份额的规范本质入手，着眼于共有人享有的处分权和分割请求权，可以构建起整体变价共有不动产这一方案的实体法支撑和程序法路径，即：共有份额占比三分之二以上的，执行法院可以基于共有人的处分权直接整体变价共有不动产；共有份额占比不满三分之二的，若被执行人具有分割请求权，执行法院则可以基于被执行人的分割请求权，在执行程序中整体拍卖、变卖共有不动产，然后分割变价款。

关键词

民法典　不动产　共有份额　执行变价

我国关联企业实质合并破产的裁定标准

——赵惠妙、左常午

赵惠妙，北京化工大学文法学院教授，香港大学法学博士，加州大学洛杉矶分校访问学者。

左常午，暨南大学人文学院讲师，香港大学法学博士。

本文系2017年度司法部国家法治建设与法学理论研究部级科研项目“关联企业实质合并裁判标准实证研究”（项目编号：17SFB3037）的研究成果。非常感谢中国政法大学李永军教授、北京化工大学何国华副教授对本文初稿提出的宝贵修改意见，特此说明并致谢。文责由作者自负。

摘　要

尽管我国《企业破产法》没有对关联企业的实质合并破产做出明确规定，司法实践中已约有300多个案例适用了关联企业实质合并破产规则。笔者通过对这些关联企业的实质合并破产案例进行实证研究，总结我国关联企业实质合并破产裁定标准的特点，并围绕司法实践中实质合并破产规则与公司法人人格否认制度的关系、实质合并破产规则与存在关联关系之区分以及合并破产类型单一化等问题进行探讨。笔者认为，为更好地发挥实质合并规则在关联企业破产中的作用，应在该规则的适用中遵守审慎适用及用尽其他救济原则，并构建利害关系人权利保障机制。

关键词

关联企业　实质合并　裁定标准　权利保障

好制度何以失灵——弹窗广告规制失败的成因与破解

——王红霞、游紫薇

王红霞，中南大学法学院副教授、博士生导师，管理学博士。

游紫薇，中南大学法学院经济专业硕士研究生。

本文系2020年湖南省研究生科研创新项目“弹窗广告的法律规制研究”（项目编号：CX20200137）的阶段性研究成果。

摘　要

曾被视为理想规制手段的“一键关闭”制度未能遏制弹窗广告乱象。“好制度”的失灵引人深思。究其原因，制度本身的规则漏洞与要件模糊、配套责任的处罚失焦和威慑不足，以及传统实施路径的乏力乏效是失灵根源。在肯定“一键关闭”制度优势的基础上，结合近期国家治理弹窗广告的系列举措，应当通过制度补丁、精准处罚、全面革新责任制度和创建特色实施机制来激活“好制度”。

关键词

弹窗广告　一键关闭　规制失灵　法律实施

儿童个人信息网络保护的司法路径——以公益诉讼为视角

——林琳

林琳，北京科技大学文法学院讲师，法学博士。

摘　要

尽管我国不断完善立法，规制网络时代个人信息安全与保护，但法律与技术博弈下的制度存在执行风险与困境，在儿童个人信息保护方面更为严峻，立法和司法保护层面都存在问题。儿童个人信息滥用主要表现在网络平台收集和管理儿童个人信息没有充分贯彻监护人同意制度，并超出约定目的再次推送，置儿童用户于危险境地。规制儿童个人信息滥用行为，公益诉讼制度具有理论基础和现实可行性，可以通过民事公益诉讼，对网络平台提出相应诉讼请求，同时通过行政公益诉讼，要求行政主管部门加强监督管理，促进行业整改，形成社会合力，实现网络时代儿童个人信息的整体式、综合性、全局化保护。

关键词

儿童个人信息　网络保护　司法路径　公益诉讼

法官说法

反腐败国际追逃追赃中的引渡

——王晓东、庄慧娟

王晓东，最高人民法院刑二庭庭长，一级高级法官。

庄慧娟，最高人民法院刑二庭审判员，三级高级法官。

摘　要

引渡是国际刑事司法协助合作方式之一，是反腐败国际追逃追赃的重要抓手，以其兼具实体法、程序法和国际刑事司法的多重属性，与其他反腐败国际追逃追赃手段互相促进，彰显我国反腐败国际追逃追赃工作的法治思维和法治方式。在我国向外国请求引渡过程中的量刑承诺的适用有其成因及遵循的原则和程序要求。反腐败追逃追赃引渡程序中的自首认定亦有不同于普通刑事案件的特殊考虑和认定标准及相应的法律后果。引渡拘留强制措施具有不同于普通刑事诉讼拘留、行政拘留的特殊性质及期限规定。在外国向我国请求引渡过程中，人民法院与外交部、公安部的衔接配合对引渡程序的顺利进行具有重要意义。

关键词

反腐败国际追逃追赃　引渡　量刑承诺　自首　引渡拘留

高空抛物刑事案件司法认定的若干问题

——于同志、王硕

于同志，最高人民法院刑二庭审判员。

王硕，北京市第三中级人民法院法官助理。

摘　要

《刑法修正案（十一）》将“高空抛物”行为单独入罪，有力地维护了人民群众“头顶上的安全”。在新法施行一周年之际，为进一步准确适用法律，更好地发挥其惩罚、规范和预防功能，有必要调研、总结审判经验，从解释论上加强对高空抛物行为类型、情节严重、犯罪竞合等突出问题的研究，以形成可供实践操作借鉴的司法规则。

关键词

高空抛物　情节严重　危险犯　司法认定

案例研究

微商提供种子供需信息促成交易行为性质的界定——“金粳818”水稻新品种侵权案评析

——管育鹰

管育鹰，中国社会科学院法学研究所研究员，法学博士。

摘　要

电子商务已经广泛运用于农业领域。人民法院将利用微信群发送受保护植物新品种的种子名称、包装规格、价格、数量等信息并进行供需匹配，以及利用微信、电话介绍供需双方联系交货促成交易的行为判定为侵犯品种权并予以惩罚性赔偿，符合新形势下我国加强知识产权保护的方向。在立法上明确许诺销售的权项，有利于加强对品种权人保护，便于法律规则的适用。农民留种特权是品种权保护的平衡机制，需要进一步细化标准以明确界定其适用范围。强化植物新品种保护不仅是激励农业领域科技创新、振兴种业的国内发展需求，也符合国际植物新品种保护制度和新一代国际贸易规则的发展趋势。

关键词

植物新品种　微信群　销售    留种特权    许诺销售

问题探讨

专门审判机构设立研究

——余希

余希，北京大学法学院博士生，最高人民法院高级法官助理。

摘　要

设置专门审判机构的合理标准一直是实务届难题，学术界的理论支持也不足。在世界范围，专门审判机构都呈现种类样态多、设立逻辑和价值导向复杂的现象，直接原因是专门审判机构的成立对于政治、经济、司法有多重收益，因此会有多方受益团体在多种价值观主导下、以多种方式推动。但缺乏审慎论证的专门审判机构也可能对社会发展和司法运行造成反噬，因此需要确立专门审判机构的基本设置标准，作为决策的理论底线和证成标准。本文从设立动因、设立制约、设立条件、设立模型四个方面揭示设置专门审判机构的逻辑框架，提出了设立不同规模类型的专门审判机构所应符合的基本条件前提，构筑了设立专门审判的基础决策模型。

关键词

审判专业化　专门审判机构　司法制度    决策模型

比较视野下的我国土地增值收益分配改革

——张伟

张伟，中国人民大学法学院博士研究生，最高人民法院第一巡回法庭法官助理。

摘　要

有学者主张引入美国的土地发展权制度以完善我国的土地增值收益分配制度。通过审视土地发展权制度产生的机理，可以发现土地发展权是在工业化和现代化进程中，所有权绝对原则受到限制的产物，土地发展利益应当由社会共享。西方土地发展权制度的本质是通过相应的制度设计在一定范围和程度上实现土地增值利益分享。我国实行土地发展利益的国家所有和社会共享，在本轮土地管理制度改革中更加注重由农民集体分享土地增值收益，并通过行政主导的方式促进土地增值收益在产权人之间分享，在缺乏相应制度配套的情况下不宜整体引进美国的土地发展权制度。

关键词

土地增值收益　分配　土地发展权　共享

专利侵权诉讼中功能性特征的特殊解释规则研究

——戴芳芳

戴芳芳，华东政法大学知识产权学院博士研究生，广州知识产权法院法官助理。

摘　要

功能性特征是专利权利要求中以功能或者效果表述的技术特征。由于功能性特征字面含义宽泛，在专利侵权案件中需要对其保护范围采取特殊的限缩解释，合理划定专利权利边界。裁判者需要根据技术特征在整体技术方案中的地位和作用准确识别技术特征是否属于功能性特征。在侵权判断过程中，需要对功能性特征按照“实施例+等同”的方式划定专利权保护范围，将被诉侵权技术和说明书及附图体现的实现功能或效果不可缺少的技术特征进行侵权比对。司法机关需要对目前专利授权确权和侵权程序中功能性特征解释的不一致进行协调，从而使得功能性特征在不同程序中适用一致的判断标准。

关键词

专利侵权诉讼　功能性特征　等同　特殊解释规则

执行编辑：李春雨

排       版：陈泓伊

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