2022年《法律适用》第2期要目

法研在线 2022-10-05

《法律适用》2022年第1期目录

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《法律适用》2021年第2期要目
《法律适用》2021年第1期要目
《法律适用》“丽法杯”多元解纷机制及治理现代化主题征文启事来源：法律适用

专题研究：个人破产问题再研究

司法实践视野下自然人破产免责制度的构建

——最高人民法院民二庭课题组

自然人破产程序中的住房抵押贷款债权处理规则研究

——最高人民法院民二庭课题组　　　　　　　　　

企业破产程序中经营者保证责任的合并处理

——最高人民法院民二庭课题组

司法实践视野下的自然人债务庭外重整程序

——最高人民法院民二庭课题组

法学论坛

金融机构适当性义务的规范逻辑

——任自力

CPTPP协定与我国法律体系中的知识产权保护

——汪超、金燕

刑事推定规则的特征、类型与司法适用

——杜邈

非法实物证据排除问题实证考察

——王彪、庄依明

法官说法

论无效建设工程施工合同的折价补偿——《民法典》第793条第1款评释

——刘力、禄劲松、杨劭禹

情势变更原则的具体化构建——规范审判权行使视角下《民法典》第533条的准确适用

——徐冰

区块链存证电子证据鉴真现状与规则完善

——伊然

案例研究

康美药业案综论

——李曙光

全国首例干细胞买卖合同效力认定及法律适用——吴海澜诉上海聚仁生物科技有限公司买卖合同纠纷案

——何建

刑事案件精神损害赔偿若干问题研究——以“吴春红案”为切入点

——刘婉婷

问题探讨

关于抽逃出资后股权转让适用《公司法解释三》第18条的实证研究

——张曦

网络游戏外挂刑法治理的限制解释

——刘嘉铮

我国遗嘱信托破产隔离机制的法律构造——兼论与个人破产制度的协调

——龚淋

专题研究：个人破产问题再研究

编辑提示:

关于个人破产问题，本刊早在2019年第11期就策划一组专题约请王欣新等著名破产法专家撰文展开讨论；之后又陆续刊发一系列文章，围绕个人破产相关热点问题进一步探讨。

当前，个人破产制度或将写入正在修改的《企业破产法》。要建立既适应国际发展趋势又符合中国国情的现代个人破产制度，需要有国际视野，更需基于中国的社会现实考察。最高人民法院民二庭结合地方法院前期实践经验成立课题组，围绕个人破产立法中的相关疑难问题开展深入调研，提出了我国未来个人破产立法的具体建议。本期刊发四篇稿件是相关成果选编，以飨读者。

司法实践视野下自然人破产免责制度的构建

——最高人民法院民二庭课题组

课题组组长：

林文学，最高人民法院民二庭庭长，一级高级法官。

课题组成员：

陈晓君，江苏省苏州市吴江区人民法院原党组书记、院长。

殷慧芬（执笔人），最高人民法院民二庭法律研修学者，上海政法学院法律学院副教授。

郝振（执笔人），江苏省苏州市吴江区人民法院审判委员会专职委员、清算与破产审判庭庭长，一级法官。

章伟（执笔人），江苏省苏州市吴江区人民法院执行局副局长，一级法官。

王熙彤，江苏省苏州市吴江区人民法院执行局审判员，三级法官。

刘为建，江苏省苏州市吴江区人民法院法官助理。

摘　要

自然人过度负债问题凸显建立自然人破产制度的必要性。除了为企业承担连带责任之外，自然人被执行人案件的主要案由是金融借款合同纠纷和民间借贷纠纷。债权人抵制自然人破产的主因并非免除债务，而是担忧自然人破产会引发逃废债。自然人破产免责制度的构建应结合诚信现状、自然人破产立法所处的不同阶段，平衡债权人与债务人的利益。清算程序下的免责应采取许可免责模式，设置五年左右的免责考察期，并根据清偿比例的高低确定具体的免责考察期。对于未来有预期收入的债务人，可以通过引入用其未来收入偿还一定数额的债务后才能获得免责的规则，间接地强制其适用个人重整程序。

关键词

自然人破产　清算免责　免责考察期

自然人破产程序中的住房抵押贷款债权处理规则研究

——最高人民法院民二庭课题组

课题组组长：

周庆，浙江省台州市中级人民法院党组书记、院长，二级高级法官。

课题组成员：

刘崇理，最高人民法院民二庭审判长，二级高级法官。

殷慧芬（执笔人），最高人民法院民二庭法律研修学者，上海政法学院法律学院副教授。

钱为民（执笔人），浙江省台州市中级人民法院庭长，四级高级法官。

梁斌（执笔人），浙江省临海市人民法院桃渚人民法庭庭长，一级法官。

夏群佩，浙江省温岭市人民法院办公室主任，一级法官。

潘慧斌（执笔人），浙江省温岭市人民法院法官助理。

摘　要

在大力倡导建立自然人破产制度的时代背景下，为实现住房抵押贷款债权人的权利与自然人债务人的生存权、发展权之间的平衡，自然人破产程序中设立住房抵押贷款债权处理规则具有现实意义。课题组通过对浙江台州地区各类银行进行调研，发现个人贷款中住房抵押贷款规模占比较大，住房抵押贷款不良率较低，但潜在风险较大。司法实践中住房抵押贷款债权实现手段比较单一，住房抵押贷款债权处置效果不理想。未来我国自然人破产住房抵押贷款债权处理规则的设计应坚持利益平衡、效率优先、成本控制三大原则，住房保留和住房置换分别适用不同类型的破产程序，并建立住房抵押贷款债权处理特别规则。

关键词

自然人破产　住房抵押贷款债权　利益平衡

企业破产程序中经营者保证责任的合并处理

——最高人民法院民二庭课题组

课题组组长：

赵国滨，山东省东营市中级人民法院党组书记、院长，三级高级法官。

课题组成员：

殷慧芬（执笔人），最高人民法院民二庭法律研修学者，上海政法学院法律学院副教授。

唐荣娜，最高人民法院民二庭法官助理。

冯俊海，山东省东营市中级人民法院党组副书记、副院长，二级高级法官。

胡祥英（执笔人），山东省东营市中级人民法院破产金融审判团队负责人，一级法官。

郭月（执笔人），山东省东营市中级人民法院法官助理。

王玉兰（执笔人），山东省东营市中级人民法院法官助理。

摘　要

民营企业融资过程中普遍存在经营者等自然人为企业融资提供连带责任保证的现象，导致自然人因企业经营失败而背负巨额担保债务。本课题针对企业破产程序中经营者保证责任处理问题，从东营市自然人担保性负债现状调查入手，分析了自然人尤其是企业经营者担保性负债严重的原因及其弊端，并结合东营法院个人债务清理及企业经营者担保性负债清理的司法实践，认为我国应从建立自然人破产制度，构建自然人破产与企业破产衔接机制以及庭外整理程序三个层面实现我国企业破产程序中自然人破产问题的合并处理。

关键词

企业破产　经营者保证责任　合并处理

司法实践视野下的自然人债务庭外重整程序

——最高人民法院民二庭课题组

课题组组长：

陈裕琨（执笔人），浙江省遂昌县人民法院党组书记、院长，三级高级法官。

课题组成员：

殷慧芬（执笔人），最高人民法院民二庭法律研修学者，上海政法学院法律学院副教授。

孙德昌，最高人民法院民二庭法官助理。

张建华，浙江省遂昌县人民审判委员会专职委员，一级法官。

阮素静（执笔人），浙江省遂昌县人民法院刑事审判庭副庭长，三级法官。

摘　要

浙江省遂昌县人民法院以民间借贷为切入点，结合法院破解“执行难”工作，探索和实践了能够实现债权人、债务人和第三方整体共赢的自然人债务庭外重整程序——个人债务重整遂昌样式。该样式通过庭外市场自治、引入第三方模式实现对债务人偿债的激励。作为一项全新的制度探索，遂昌样式也面临对债务人偿债激励不足等问题，课题组基于大量实践样本研究提出了相应的解决对策，并在此基础上对我国未来自然人破产立法庭外重整程序提出了建议。

关键词

自然人破产　庭外重整　第三方

法学论坛

金融机构适当性义务的规范逻辑

——任自力

任自力，北京航空航天大学法学院教授，法学博士。

本文为世界银行项目“金融消费者权益保护监管框架和投资者适当性研究”（编号：TCC6-A50）、中央高校基本科研业务费2021年度专项资金资助项目“金融消费者保护法律制度比较研究”（项目编号：KG16098501）的阶段性成果。

摘　要

国内现有金融机构适当性义务在理论基础、法律地位、具体内涵、配套规则等方面含混不清，亟需明晰完善。中国法下不存在信义义务概念，应将诚信义务而非信义义务理论作为金融机构适当性义务的理论基础。金融机构的适当性义务是一个实质上金融统合法下的概念，其在位阶上高于现有金融部门法中的如实告知、提示说明等义务，其内容包括了解客户、了解产品、风险匹配和告知说明等四方面。国内现有投资者分类及风险类型划分标准的混乱阻碍了金融机构了解客户义务的履行，现有金融产品风险评级制度的缺陷则阻碍了金融机构了解产品义务的履行，故应尽快完善现有的投资者分类及风险类型划分标准、统一金融产品风险评级标准、建立起风险匹配数据的实时更新机制，并及时出台统一的金融机构适当性义务管理办法。

关键词

金融机构　适当性义务　信义义务　诚信　投资者

CPTPP协定与我国法律体系中的知识产权保护

——汪超、金燕

汪超，澳门大学法学院副教授，博士生导师。

金燕，澳门大学法学院博士研究生。

摘　要

CPTPP知识产权保护水平是贸易协定中最高的。近两年，我国加入了RCEP，保护创新内生动力增强，知识产权保护工作发展迅速。继知识产权各个部门法及刑法修改、民法典施行，一批司法解释、行政法规已相继配套出台或修改。本文将CPTPP中各类知识产权、民事行政程序和救济措施与我国法律进行了梳理比较，突出了我国这一轮修法的新变化，着重分析了未注册驰名商标跨类保护、专利宽限期、商业秘密保护、败诉恶意原告反赔和被诉侵权人提供证据等学界关注的问题。其后，本文还展望了部分CPTPP冻结条款与我国法律的异同。综上，我国知识产权保护水平已与CPTPP标准总体相当，可以更开放积极的心态来看待其体现的高标准。

关键词

全面与进步跨太平洋伙伴关系协定　商标权　专利权　著作权　商业秘密保护　民事与行政措施

刑事推定规则的特征、类型与司法适用

——杜邈

杜邈，北京市人民检察院第四检察部主任，法学博士。

摘　要

刑事推定是指司法人员运用逻辑、日常经验法则从已知的基础事实推断出待证事实，并允许犯罪嫌疑人、被告人提出反驳的一种事实认定方法。刑事推定规则以司法人员为主体，以间接证据为前提，以定罪事实为对象，以日常经验法则为工具，以允许反证推翻为后果，在刑事证据法体系中具有独特地位。当前，我国通过司法解释和规范性文件创设了大量刑事推定规则，有必要突破“法律推定”和“事实推定”的形式分类法，转向“从个别到一般”和“从局部到整体”的内容分类法，为司法办案提供有效指引。司法人员应当明确基础事实的内容和数量，在确保基础事实得到充分证明的基础上，按照特定逻辑顺序组建证据体系，对犯罪嫌疑人、被告人提出的反驳进行实质审查，最终得出待证事实能否成立的结论。

关键词

刑事推定　事实认定　间接证据　日常经验法则

非法实物证据排除问题实证考察

——王彪、庄依明

王彪，西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心副教授，法学博士，硕士生导师。

庄依明，天津市南开区人民法院法官助理，法学硕士。

本文为2021年度国家社科基金一般项目（项目编号：21BFX187）“刑事证明困难的解决及其限度研究”的阶段性成果。

摘　要

我国非法实物证据排除规则虽已确立，但在实践中的运行状况不容乐观。通过对92份裁判文书进行分析，发现辩方申请排除的非法实物证据，很多并非真正的非法实物证据，部分法官对非法实物证据的认识也不太准确，排除与否存在地区差异。一系列适用争议反映出非法实物证据排除规则仍存在问题，对现行非法实物证据排除规则可从以下几个方面进行完善：一是区分瑕疵实物证据与非法实物证据；二是优化裁量排除模式；三是补充列举“不符合法定程序”的情形；四是进一步明确“严重影响司法公正”的含义；五是将非法实物证据排除规则的适用范围扩大至笔录类证据、电子数据和视听资料。

关键词

非法实物证据　瑕疵实物证据　裁量排除模式　排除范围

法官说法

论无效建设工程施工合同的折价补偿——《民法典》第793条第1款评释

——刘力、禄劲松、杨劭禹

刘力，贵州省高级人民法院副院长，党组成员，审判委员会委员，一级高级法官。

禄劲松，贵州省高级人民法院审判委员会专职委员。

杨劭禹，贵州省高级人民法院民事审判第一庭四级法官助理。

摘　要

《民法典》第793条第1款承袭并完善了《建设工程司法解释》第2条的规定。在表述上，将“参照合同约定支付工程价款”修正为“参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”，在实体上，无效建设工程施工合同中参照合同约定对工程计价的规则得以保留。但是，并未消弭司法实务中关于“参照合同关于工程价款的约定”的理解分歧，类案不同判的矛盾依然存在。本文通过分析承包人的权利性质，澄清了“契约上请求权”的误解，明确了折价补偿的权利性质系“不当得利返还请求权”，进而推导出理解折价补偿的三项基本原则：标准层面上，坚持主观价值为主，客观价值为辅；范围边界上，以主观价值为上限全部补偿；例外规则上，适用不法原因给付制度。由此，提出破解《民法典》第793条第1款司法适用三大疑难问题的路径：一是“参照合同关于工程价款的约定”的范围如何理解；二是“管理费”如何处理；三是损害赔偿如何处理。

关键词

建设工程施工合同　合同无效　折价补偿　不当得利返还请求权

情势变更原则的具体化构建——规范审判权行使视角下《民法典》第533条的准确适用

——徐冰

徐冰，北京市第一中级人民法院立案庭三级高级法官。

摘　要

情势变更原则的本质是对意思自治的干预，不当适用会损害当事人利益、危及交易安全。同时该原则具有高度开放性，准确适用的难度较大。本文围绕规范、约束审判权行使的核心问题展开，采用了审判权行使过程中的诉讼法视角，展现、分析并解决《民法典》533条适用中的难点问题。在解决问题层面，首先从理论上厘清情势变更原则在其核心文义之外的适用路径，为正确适用奠定理论基础；规则设计方面，以《民法典》533条创设的“再交涉义务”为依托，在诉前、诉中、裁判三个阶段设计具体规则，压缩自由裁量空间；最后通过界定当事人权利性质为形成诉权，划定审判权的行使边界。

关键词

情势变更　司法解除　再交涉义务　形成诉权

区块链存证电子证据鉴真现状与规则完善

——伊然

伊然，北京互联网法院四级高级法官。

摘　要

2021年5月18日最高人民法院审判委员会审议通过的《人民法院在线诉讼规则》第16条再次明确区块链技术存储电子数据的效力。早在2018年9月7日施行的《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第11条就首次确认，电子签名、可信时间戳、哈希值校验、区块链等可作为验证电子数据真实性的技术手段，2020年5月1日实施的《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》更是在第93、94条中专门规定了判断电子证据真实性的条文。然而，在司法实践中对区块链技术存储的电子证据何以获得证据能力？真实性如何正确认定一直是困扰司法实践的核心问题。以互联网法院建设的区块链进行实证考察，透过电子证据特点，结合区块链技术特征，解构经该方法存储的证据何以自我鉴真及认证法理基础，对于数字时代平衡司法公平与效率，具有深刻意义。

关键词

电子数据　真实性　区块链技术　司法领域　鉴真

案例研究

康美药业案综论

——李曙光

李曙光，中国政法大学法与经济学研究院院长、中国政法大学破产法与企业重组研究中心主任，教授、博士生导师。

摘　要

康美药业案作为教科书级的案例，展现出我国当前整体的立法水平、执法水平、司法水平、法律服务水平和法学学术水平，开启了“刑行民民金破”六类型的多重交叉，创造了我国司法史上的多个第一。此案启示我们，废除证券虚假陈述等民事诉讼的行政前置程序是证券市场发展的现实需求和司法改革的方向，虚假陈述构成的认定需要增加“预测性信息安全港”制度，需整体考虑实施日、揭露日和更正日的界定，以及虚假陈述行为的责任类型是严格责任还是过错责任。另外，应唤醒证券市场中介服务机构这一“看门人”，独立董事要承担更明确的公司信义义务，并有更清晰的合法免责抗辩可能，应根据不同情况选择科学的模型来计算上市公司欺诈行为给投资者带来的损失。康美药业案是新《证券法》确立中国特色证券特别代表人诉讼制度后的首单案件，使投资者保护机构走向前台，有利于受损的中小投资者得到公平、高效的赔偿。此案涉及多项刑事犯罪事实，其证券虚假陈述民事赔偿案与刑事案件的审理几乎同时进行，做到了法律效果与社会效果的统一。康美药业的重整是市场化、法治化、专业化的重整，有利于系统性风险防范，检验了府院协调和高度复杂审件并行审理的能力。

关键词

康美药业　证券虚假陈述　特别代表人诉讼　破产重整

全国首例干细胞买卖合同效力认定及法律适用——吴海澜诉上海聚仁生物科技有限公司买卖合同纠纷案

——何建

何建，上海市第一中级人民法院民事审判庭审判长、三级高级法官，法学博士、博士后。

摘　要

该案系全国首例干细胞买卖合同纠纷案，在《民法典》生效实施之前，我国对干细胞买卖缺乏法律、行政法规方面的规范，本案的裁判与《民法典》相关规定有机衔接，有效填补法律漏洞，达致法典化背景下的法律适用统一。通过不违反公序良俗之方法提取的人体组织细胞，属于民法上的物，但由于细胞来源于人体，基于其独特的生物属性，在法律上不得直接作为交易标的物。干细胞技术作为一种新型的生物治疗技术，相关的临床研究和转化应用应面向医疗卫生需求，因此，与干细胞相关的管理规范具有公共利益属性。干细胞买卖合同因损害社会公共利益而无效。

关键词

干细胞　买卖合同　效力　法律适用

刑事案件精神损害赔偿若干问题研究——以“吴春红案”为切入点

——刘婉婷

刘婉婷，中国人民大学法学院博士研究生。

摘　要

精神损害赔偿作为刑事案件国家赔偿的重要部分，具有重要的理论和实践意义。《国家赔偿法》以及2014年《精神损害赔偿若干意见》对精神损害赔偿都有原则性表述，但缺乏精细化适用标准。最新规定见于2021年最高法颁布的《精神损害赔偿司法解释》，该解释扩大精神损害赔偿范围并首次提出客观性赔付标准，进一步深化人权保障原则。作为适用《精神损害赔偿司法解释》的第一案，“吴春红案”申诉过程和赔偿程序在体现救济受害人原则的同时，也暴露出一些制度缺陷。未来有必要从缩短审理周期、公开听证质证等几个方面继续完善精神损害赔偿制度。

关键词

人权保障　刑事案件　《精神损害赔偿司法解释》　精神损害抚慰金　申诉

问题探讨

关于抽逃出资后股权转让适用《公司法解释三》第18条的实证研究

——张曦

张曦，中国社会科学院大学（研究生院）博士研究生，就职于最高人民法院审判管理办公室。

摘　要

囿于相关规则的缺失以及实践中对抽逃出资认识上存在的争议，使得股东抽逃出资后股权转让的法律责任分配问题遭遇了法律适用上的困境。针对“抽逃出资”是否属于“未履行或者未全面履行出资义务”以及是否可适用《公司法解释三》第18条，存在不同的裁判观点。本文结合案例和实证数据，对这些裁判观点进行了分析，提出关于《公司法解释三》第18条的合理化解释，并且在现有的法律框架内讨论了关于抽逃出资后股权转让的法律适用问题，以期促进法律适用的统一。未来，应结合即将出台的新《公司法》，不断完善《公司法解释三》关于抽逃出资的规范体系。

关键词

抽逃出资　未履行或者未全面履行出资义务　股权转让　公司法司法解释　实证研究

网络游戏外挂刑法治理的限制解释

——刘嘉铮

刘嘉铮，东南大学法学院博士研究生，东南大学法学院人民法院司法大数据研究基地研究人员，研究方向为刑法学。

基金项目：国家社科基金项目“刑罚退出机制的价值确立与实践运行研究”（17XFX009）。

摘　要

应受刑罚惩罚的网络游戏外挂行为中，“网络游戏”应当仅仅是指网络多人实时在线的竞技类（对战类）游戏。网络游戏外挂的刑法治理“七寸”是绕开或者突破游戏开发者、运营者对客户端与服务器之间的通信流程所采取的技术保护措施，进而获取、分析数据的行为。以此为据，网络游戏外挂行为侵害、威胁的法益是《著作权法》第49条规定的技术保护措施。当制作外挂的行为与使用外挂的行为主体同一时，制造外挂的行为构成侵犯著作权罪，使用外挂的行为不可罚。当两个行为的主体不同时，销售行为人构成销售侵权复制品罪，使用外挂替人代练升级的行为人不构成犯罪。

关键词

网络游戏外挂　通信流程　技术保护措施　著作权法　代练升级

我国遗嘱信托破产隔离机制的法律构造——兼论与个人破产制度的协调

——龚淋

龚淋，北京航空航天大学法学院博士研究生。

摘　要

遗嘱信托虽为我国《民法典》所增设，成为财富传承的重要方式，但在我国目前研究建立个人破产制度的背景下，遗嘱信托的破产隔离功能因自身存在信托财产权属不明、公示制度缺乏等诸多局限性，在依托个人破产制度而适用时产生了冲突和矛盾。依据尼克拉斯·卢曼的社会系统理论，制度间存在相互影响主要根源于其同时作为系统时，本身固有的封闭性和开放性。封闭性要求遗嘱信托遵循其自身的特定逻辑和内部规则，完善法构造以奠定基础；开放性要求二者在立法价值理念上呈现出包容的开放性趋势。封闭和开放作为两个基本维度为构建遗嘱信托与个人破产制度的协调适用路径提供了新的理论基础和实践可能。

关键词

遗嘱信托　个人破产法　分权理论　登记对抗主义

执行编辑：李春雨

排版：杨艾子陶羽黛