《法学》2022年第5期要目

法研在线 2022-10-05

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来源：华政法学

目录

党内法规对责任制度的构造（杨建军）

从清代诉讼费用实况看“讼费高昂”话语的主客观意涵（尤陈俊）

中国近代租界歧视华人法制述评（王立民）

实质法治观视域下的法治政府绩效考核制度构建（刘凯）

洗钱罪的保护法益（张明楷）

比例与结构：刑事法制的基本要素与模式选择（时延安）

不作为犯新形态与公民积极义务的限制（史令珊）

上市公司对外担保特殊规则释论——以法释〔2020〕28 号第9条为中心（高圣平）

重复仲裁的司法审查方式与适用事由（汪蓓）

论FRAND承诺下标准必要专利许可费的确定方法（郑伦幸）

大数据时代企业数据权益保护论（周樨平）

经济法责任转向经济法后果的规范依据与理论基础（邓伟）

《法学》注释体例

党内法规对责任制度的构造

作者：杨建军

作者单位：西北政法大学法治学院

内容摘要：多部党内法规共同构造的责任制度是中国共产党党内法规制度的重要组成部分，内容主要包括责任原则、主体责任、领导责任、对党员干部的纪律处分等。党内法规构造的责任可能与政务处分、刑事责任竞合，但因为责任后果可彼此相容，故可同时适用。党内法规责任的从轻、减轻、免除、从重或加重，必须严格遵守相关规定。中国共产党党内法规设定的责任制度，是全球各主要政党中责任制度最为全面、最为严厉的制度，具有鲜明的中国特色和系统化、规范化、专业化特征；是一个由轻到重的梯级责任体系，且高度注重对违法违纪行为的预防，以及与法律责任的有机衔接。党内法规责任在制度设定中对法律责任制度和理念予以借鉴，同时也有很大的创新，如创立了主体责任、管理责任、终身追责制度，建立了党内监督执纪机构等。

　关键词：党内法规　主体责任　领导责任　纪律处分　制度创新

从清代诉讼费用实况看“讼费高昂”话语的主客观意涵

作者：尤陈俊

作者单位：中国人民大学法学院

内容摘要：清代的官员和士大夫们常常声称打官司的费用非常高昂乃至会令人倾家荡产，并强调这主要是由于衙门吏役向当事人肆意需索各种司法陋规所致。但从清代的许多实际案例来看，当时人们的诉讼费用固然不会低，但也并不总是那么高不可攀。大致从道光朝开始，不少地方衙门各自陆续出台了吏役规费章程，试图对吏役们在承办讼案过程中可收取的规费名目及其数额进行某种程度的规范化和标准化。上述做法的成效不能被高估，但也不能被轻视。清代那些关于“讼费高昂”的描述具有一种典型的话语性特征，所呈现的乃是一种表达性现实。它既反映出打官司的费用明显给许多涉讼的普通民众造成经济压力的客观现实性，又潜藏着官员与士大夫们的某些微妙用意，不仅被他们用于建构吏役皆是腐败之辈的整体负面形象，以维护特定的意识形态、利益格局和权力结构，而且还被用来劝阻乃至恐吓民众不可轻易兴讼，进而期望能有助于遏制当时总体上不断扩大的词讼规模。

关键词：清代诉讼　诉讼费用　司法陋规　话语　主观目的

中国近代租界歧视华人法制述评

作者：王立民

作者单位：华东政法大学

内容摘要：依据中外不平等条约，鸦片战争以后在中国领土上诞生了租界及法制。中国租界法制虽是一种近代法制，但其中存在大量歧视华人的内容，既存在于立法中，也存在于行政执法与司法中。这种歧视华人法制的产生主要基于三大原因：近代中国变得国弱民贫，沦为半殖民地半封建社会，许多中国租界洋人法律人的素质很低，洋人普遍具有美化自己和抹黑华人的思维定式等。这种歧视华人的法制违背了西方社会的公平正义观念，践踏了产生于西方近代的人权，给华人造成了极大的伤害，不能不引起华人的强烈反对，他们通过各种途径表达自己强烈反对的心声与意志。1945年随着中国租界的真正收回，中国租界这一歧视华人的恶法也被废止。

关键词：中国租界　租界法制　歧视华人

实质法治观视域下的法治政府绩效考核制度构建

作者：刘　凯

作者单位：华南理工大学法学院

内容摘要：法治绩效考核是法治政府建设的重要环节。当前的考核在法治理念和制度定位上存在重形式而轻实质的倾向，呈现出指标失灵和数据失真的双重困境。在依宪治国的背景下，应秉持实质法治论，在体现形式合法性的基础上，将法治的内在价值运用到指标设计和考核机制中，改造“锦标赛”体制的弊病，实现考核结果的客观性和科学性。应强化法律监督主体的考核主体地位，探索内部考核与外部评价良性互动的考评体系，抓住领导干部这个“关键少数”，重视考核与监督整改的有机衔接，将考核的客观结果转化为可以推动法治建设的组织力量，推动全面依法治国的战略部署。

关键词：法治绩效考核　形式法治　实质法治　法治评估

洗钱罪的保护法益

作者：张明楷

作者单位：清华大学法学院

内容摘要：在掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与洗钱罪并存的立法例之下，如何解释洗钱罪的构成要件，以及如何处理洗钱罪与相关犯罪的关系，取决于如何确定洗钱罪的保护法益。主张洗钱罪的保护法益是金融管理秩序与司法机关的正常活动的观点，以及主张洗钱罪的保护法益仅为司法机关的正常活动或者仅为金融管理秩序的观点，都存在难以克服的缺陷。应当认为，洗钱罪的保护法益是金融管理秩序与上游犯罪的保护法益（双重法益而非选择性法益）；作为洗钱罪保护法益的金融管理秩序包括两个层面：阻挡层的保护法益是金融系统不能使犯罪所得及其收益合法化的管理秩序，背后层的保护法益是国民对金融系统的信赖及国家金融安全；将上游犯罪的保护法益作为洗钱罪的次要保护法益，既表明设立洗钱罪同时为了预防特定上游犯罪，也能说明自洗钱构成犯罪。

关键词：洗钱罪　保护法益　金融管理秩序　预备犯

比例与结构：刑事法制的基本要素与模式选择

作者：时延安

作者单位：中国人民大学刑事法律科学研究中心

内容摘要：推进国家和社会治理现代化，要求刑事法制不断因时因势进行调整、完善，以适应社会发展变化需要，促进社会和谐稳定。刑事法制的调整和完善，首先要解决基本观念问题，即从国家基本政治制度和理念出发，充分考虑中国国情和文化特质，形成符合国家和社会治理需要的观念体系，使得刑事法制的理念要素定位准确、方向清晰，能够在冲突的价值中形成合理的衡平原则和具体规则，尤其要厘清和界定社会主义国家的刑罚目的、社会力量参与形式，以及合理划分治安权和刑事司法权的界限，同时要充分认识到刑事法制资源的有限性，在制度和机制的调整与完善中充分考虑各种约束条件，进而确保犯罪治理目标的实现。

关键词：治理现代化　刑事法制　刑事法制理念　社会力量参与　刑事司法资源

不作为犯新形态与公民积极义务的限制

作者：史令珊

作者单位：武汉大学法学院

内容摘要：当今世界不少国家包括我国刑法中的义务都呈现扩张趋势。任何基于他人安全考量而通过不作为犯所强加的责任都不应是无限制的。传统作为义务学说难以说明现代社会刑法中公民积极义务的法理。现有不作为犯新形态各有其正当化根据，无法类推适用到其他犯罪类型。公民反恐合作义务以公民的宪法地位为根据，网络服务提供者的合作义务则是信息网络权力结构的产物。限制刑法中公民积极义务的过度扩张，应从宪法与刑法两方面进行。对于刑事立法而言，关键在于明确义务的分层与犯罪的类型及严重程度，控制刑法的调整范围。

关键词：公民积极义务　犯罪化　义务类型　义务强度　比例原则

上市公司对外担保特殊规则释论——以法释〔2020〕28号第9条为中心

作者：高圣平

作者单位：中国人民大学民商事法律科学研究中心

内容摘要：上市公司违规担保问题已经窒碍了证券市场的健康发展。我国实定法就上市公司对外担保规定了更为严格的程序控制要件，除了公司担保决策机构事先应作出同意担保的决议之外，上市公司尚须就此进行信息披露。基于对行政监管的尊重，金融司法要求相对人在接受上市公司提供担保之时，应审查上市公司对外担保公告。相对人经审查不知道且不应当知道法定代表人超越代表权限的，在主观上系善意，担保合同对上市公司发生效力，如果担保合同有效，上市公司须承担担保责任；相对人未审查或者经审查，知道或者应当知道法定代表人超越代表权限的，在主观上非为善意，担保合同对上市公司不发生效力，不论担保合同是否有效，其法律后果均不由上市公司承受。对上市公司的单项对外担保公告，相对人应审查其中关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息；对上市公司的担保额度预计公告，相对人除审查前述信息之外，还须审查上市公司的持续信息披露公告。审查的目的均在于判断法定代表人是否具有担保代表权限。

关键词：上市公司对外担保　法定代表人越权担保　上市公司对外担保公告　上市公司担保额度预计公告　合理审查

重复仲裁的司法审查方式与适用事由

作者：汪　蓓

作者单位：北京大学法学院

内容摘要：通过分析我国各级法院作出的重复仲裁司法审查裁定可以发现，在对重复仲裁应否进行司法审查、采取何种方式进行审查和适用何种事由否定裁决效力等方面，不同法院甚至同一法院内部均存在严重分歧，亟待形成理论共识与一体规则。首先，对重复仲裁进行司法审查存在法本质、法价值、法监督、法救济层面的必要性。若排除对重复仲裁的司法审查而一味追求与国际接轨，势必会导致我国重复仲裁乱象丛生、难以遏制。为此，应当结合事项、主体、例外三大标准对重复仲裁进行实体性司法审查。其次，为避免审查事由的适用产生歧义，可以在“违反程序”法定事由中明确纳入重复仲裁，或单独规定重复仲裁司法审查事由，由此否定重复仲裁裁决的效力。而由于缺乏关联，应排除适用缺少仲裁协议、仲裁机构无权仲裁和违背社会公共利益等其他事由。

关键词：重复仲裁　司法审查　审查方式　审查事由

论FRAND承诺下标准必要专利许可费的确定方法

作者：郑伦幸

作者单位：南京理工大学知识产权学院、江苏省知识产权发展研究中心

内容摘要：基于私人协商定价过高的谈判成本，法院实际上承担了确定FRAND承诺下标准必要专利许可费的很多工作，“自上而下法”“自下而上法”“可比交易法”是目前各国法院适用的主要确定方法。现有标准必要专利许可费确定路径及方法的适用，在确定依据、决策预期、考量对象等方面存在不同程度的透明性、统一性及全面性问题。通过建构司法外仲裁方式，以国际商事仲裁机构作为确认主体，将标准制定组织的知识产权政策作为规定仲裁条款的规则框架，并对现有商事仲裁程序规则中的受案范围、仲裁员选任、方法适用、结果保密等方面作出相应适配性调整和设计，是突破现有FRAND承诺下标准必要专利许可费确定方法适用困境的可行路径。

关键词：FRAND承诺　标准必要专利　整体许可费　许可费堆叠

大数据时代企业数据权益保护论

作者：周樨平

作者单位：南京农业大学人文与社会发展学院

内容摘要：企业对基于其私人投资而形成的大数据拥有怎样的权利是数字经济时代的核心问题。在大数据时代，企业数据更多以副产品面目出现，其价值有赖于后续的挖掘。权益保护模式能够提供更多的公共空间，实现激励与利用的平衡。企业数据权益具有如下特征：其一，在数据生成由多人贡献的情况下，数据控制者要与其他利益相关者共享数据上的权益；其二，企业数据仅能获得有限的保护，以此向社会开放更多的利用空间；其三，企业数据保护需要在具体的场景中基于数据集和数据利用行为的具体状况作出衡量与判断，其是一系列介于完全控制与完全共享之间的权益。在数据控制者能够依靠技术手段实现数据事实控制的情况下，建立数据访问和获取制度是促进数据流通、建立数据利用秩序的关键。

关键词：数字经济　大数据　数据权属　数据共享

经济法责任转向经济法后果的规范依据与理论基础

作者：邓　伟

作者单位：中山大学法学院

内容摘要：经济法规范中存在目标与工具二元结构，工具性规范中强制性规范与鼓励性规范分别对应着否定性后果与肯定性后果，这些构成了经济法责任范式向经济法后果范式转向的规范依据。法律规范构成要素从法律责任转变为法律后果，现代回应型法与促进型法要求法律后果与其行为模式匹配，这些构成了经济法责任范式转向的法理学背景。基于主体间性的哲学基础，经济法规范在主体假定与行为模式等方面发生了重要变化，其中鼓励性规范本质上是基于论证性商谈的运用性商谈，肯定性后果的性质乃是立法者与实施者主体间商谈的砝码。立足于经济法规范，依循法理学背景，以主体间性理论为哲学支撑，经济法后果应当成为经济法研究的主流范式。

关键词：经济法规范　经济法责任　经济法后果　主体间性　商谈

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