《法学》2022年第6期要目

法研在线 2022-10-05

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来源：华政法学

目录新时代中国社会治理法治化发展进程的逻辑展开（龚廷泰）论数据安全的等保合规范式转型（杨　力）集体讨论制度从组织法到行为法的发展（叶必丰）高校学位授予标准的正当性逻（伏创宇）探寻个人信息保护的风险控制路径之维（张　涛）不作为的共犯：规则与教义（陈兴良）聚众或在公共场所当众猥亵儿童“情节恶劣”之辩正（姚建龙）关联债权抵销的适用条件与体系效应——从《民法典》第549条第2项切入（刘　骏）网络侵权中错误通知人的归责原则——兼论《民法典》第1195条第3款的适用（徐　伟）未承担责任的无独立请求权第三人上诉问题研究（赵小军）法治视野下一般反避税规则的续造（汤洁茵）法典化背景下环境法规范的类型区分与体系归属（吴凯杰）人口政策转型期平等就业权的司法救济（曹薇薇）

新时代中国社会治理法治化发展进程的逻辑展开

作者：龚廷泰

作者单位：南京师范大学法学院、中国法治现代化研究院、江苏高校区域法治发展协同创新中心

内容摘要：研究社会治理法治化，必须将之纳入法治现代化和国家治理体系和治理能力现代化的宏观背景中来考量。中国社会治理法治化理想图景的构建及其展开是一个过程，经历了制度化框架的设计、体系化规范的形成到具体化行动纲领的实施三个阶段。社会治理法治化所涉及的重点领域和诸多问题，与依法治国总目标的实现有着高度依存性关系，包括：“社会治理社会化、法治化、智能化、专业化水平”的“四化建设”，社会治理法治化的“能力”建设，社会全员参与的社会治理共同体构建，“自治、法治、德治相结合”的“三治融合”城乡基层治理体系等。对社会治理法治化的上述重点领域和重点问题的学理分析、实践观察和经验总结，有利于助推新时代中国社会治理法治化发展进程。

关键词：国家治理体系　法治现代化　社会治理体系　社会治理法治化

论数据安全的等保合规范式转型

作者：杨　力

作者单位：上海交通大学智慧法院研究院、中国城市治理研究院

内容摘要：面对数据安全正在经受的全球性严峻考验，需要精准、实时和动态实现数据安全的风险识别与预警。《数据安全法》的“单独立法”，使数据安全的等保合规不再只是从属于网络安全，而具有区别性的独立研究价值。数据安全的等保制度既要强调对国外科技公司较高级别的等保合规，又要推动数据被更大幅度、更深层次应用，这需要借鉴国际基本规则、国家主权控制、行业自律指引三者之间的公约数平衡，形成高弹性、低耦合、模型化的等保合规体系。构建数据安全的等保合规体系除了基础性法律，还需借助“技术标准”对数据全生命周期加以规定。在此基础上，建立等保数标软法化、等保应用场景化、等保分级类型化的高水平集成数据治理模式。

关键词：数据安全　等保合规范式　等级保护　数据治理

集体讨论制度从组织法到行为法的发展

作者：叶必丰

作者单位：上海交通大学法学院

内容摘要：行政机关的集体讨论制度，是我国人大与政府关系在行政组织法上的体现，是把民主集中制优势转化为行政治理效能的制度设计。通过行政立法，它已从一项组织法和内部行政法制度，发展成为重大行政决策的法定程序，即行为法和外部行政法制度。这一发展的学理基础是政治过程论及行政过程论。行政过程论把原先作为最终结果的行政行为，拉伸为一个连续的过程，为法律上把外部行政程序回溯到行政决策提供了有力解释。我国行政机关的集体讨论制度兼具组织法和行为法的双重性质，具体需要按所调整的行政关系确定。集体讨论制度的发展推动了司法实践的发展。在集体讨论只是一项组织法和内部行政法制度时，法院只能表示尊重，当事人无权通过诉讼质疑或者不能得到法院的支持。在成为行为法制度后，它是法院检验行政行为合法性的程序标准，有助于保障公民的合法权益，增强公众对民主集中制的获得感。

关键词：行政首长负责制　重大行政决策　集体讨论制度　民主集中制　行政过程

高校学位授予标准的正当性逻辑

作者：伏创宇

作者单位：中国社会科学院大学法学院、能源法研究中心

内容摘要：法律授权逻辑确立的初衷在于化解救济路径难题，却延伸至高校学位授予标准的实体合法性判断，不但未能澄清授权的意涵，而且对法律授权与学术自治的关系予以模糊处理。从国家行政权的角度来理解法律授权，意图通过法律保留与比例原则来建构高校学位授予标准的正当性，忽视了法律授权的内在界限，混淆了法律授权与学术自治的关系，导致司法审查的约束变松。法律授权难以借助法教义学来形塑对高校学位授予标准的约束，在行政主体制度得以根本变革之前，学位立法应当赋予学术自治独立价值，并确立程序和实体原则来监督学术自治。对高校学位授予标准的司法审查同样应当遵循程序合法性与实质合法性的双重标准。

关键词：学位授予　法律授权　学术自治　行政主体　学位条例

探寻个人信息保护的风险控制路径之维

作者：张　涛

作者单位：清华大学法学院

内容摘要：在大数据时代，个人信息保护面临新的威胁和挑战。当前的个人信息保护主要依赖“基于权利的方法”，假定信息主体具有完全理性，赋予信息主体一系列权利，并以“告知—同意”和侵权损害赔偿作为主要的保障机制。实践证明，基于权利的个人信息保护法律制度在大数据时代面临认知和结构困境，个人信息保护需要进行路径重构。“基于风险的方法”承认信息主体的有限理性，将关注点从个体权利的建构转移到信息安全风险的合理分配，已经广泛嵌入新近的个人信息保护法制中。为了在个人信息保护中实施“基于风险的方法”，在自我规制层面，信息处理者应当将“基于风险的方法”融入个人信息保护合规制度体系中，形成“基于风险的合规”；在行政规制层面，个人信息保护专责机关应当通过标准设定、信息收集和行为调节三个方面完善风险规制体系，形成“基于风险的规制”；在司法救济层面，法院可以通过建立风险性损害的识别和评估机制，革新侵权“损害”概念，形成“基于风险的损害”。

关键词：个人信息保护　基于权利的方法　基于风险的方法　风险规制

不作为的共犯：规则与教义

作者：陈兴良

作者单位：北京大学

内容摘要：不作为共犯是共犯论与行为论的交叉地带，同时涉及这两个领域，并且具有一定的复杂性。从刑法教义学进行分析，作为可以构成共犯，不作为也可以构成共犯。然而，不作为共犯又可以进一步区分为纯正的不作为共犯与不纯正的不作为共犯。因此，在对不作为共犯进行考察时，应当同时采用共犯论与行为论的分析方法。不作为共犯不仅是一个刑法理论问题，同时也是一个司法实践中的疑难问题。司法机关处理不作为共犯案件的时候，对此种案件的定性往往存在较大的意见分歧。因此，从刑法理论的角度来说，应当对不作为共犯的规则进行归纳与提炼，并且对所涉及的疑难问题进行教义学的判断。只有这样，才能从理论与实践两个层面总结不作为共犯的规则与教义。

关键词：不作为　共犯　纯正的不作为共犯　不纯正的不作为共犯

聚众或在公共场所当众猥亵儿童“情节恶劣”之辩正

作者：姚建龙

作者单位：上海社会科学院法学研究所

内容摘要：将猥亵儿童罪加重情节中聚众或在公共场所当众猥亵儿童的“情节恶劣”要件作为限制性条件进行理解的观点存在较多瑕疵。以“情节不恶劣”作为假设前提，对《刑法修正案（十一）》生效前的判决文书实证分析，证明其并不存在独立的意义，故此后其也并不具有成为限制性条件的实证基础。从法律条文含义而言，限制性条件说所支持的在公共交通工具上利用拥挤短暂触碰性器官的行为不应予以重刑的论证混淆了“什么是猥亵”与“猥亵情节是否恶劣”两个问题，存在逻辑上的不一致；刑法中其他“情节恶劣”的规定从体系上提供了“情节恶劣”属于提示性规定的支撑理由，且聚众或者在公共场所当众猥亵儿童属于猥亵儿童情节恶劣的情形之一。“猥亵行为”系一个发展、变化的概念，但由于儿童自身的不可猥亵性及聚众、在公共场所当众猥亵行为的特殊性，限制性条件说也有违历史解释的原理。

关键词：猥亵儿童罪　情节恶劣　公共场所　刑法解释

关联债权抵销的适用条件与体系效应——从《民法典》第549条第2项切入

作者：刘　骏

作者单位：华东政法大学

内容摘要：《民法典》第549条第2项确立的关联债权抵销亦属基础合同产生的抗辩，债权的受让人或扣押人不能要求债务人给付而不承受该抗辩；同一合同项下给付和对待给付之间的对价均衡应得到尊重，而无论某一债权被让与抑或被扣押。关联债权抵销蕴含的同时履行抗辩机制，接续债权之折抵，导致其相比法定抵销在抵销权提起、法效果方面存在若干特色。“关联性”不仅存在于双务合同之中，还可在双务关系、构成同一交易的数个合同中得到肯认。因违反保护义务而产生的侵权之债与合同之债无关联性；基于对禁止债权让与特约规范目的之尊重，债务人不得以违反该特约而生的违约损害赔偿之债抵销金钱债权或善意非金钱债权受让人的债权。约定债权相互关联、可相互抵销属于债权相互质押，原则上应属有效，在受破产撤销权检视时应侧重其订立日期。

关键词：关联债权　抵销　债权让与　执行　破产

网络侵权中错误通知人的归责原则——兼论《民法典》第1195条第3款的适用

作者：徐　伟

作者单位：宁波大学法学院

内容摘要：我国《民法典》第1195条和《中美经贸协议》第1.13条“不约而同”却又“截然相反”地对网络侵权中错误通知人的责任作出规定，前者对错误通知人似采无过错责任原则，后者则要求对善意通知人免责。当通知内容与客观事实不一致时，关于错误通知人应承担何种责任，长期以来我国的立法规定与司法裁判存在脱节，前者采无过错责任原则，而后者采过错责任原则。理论上对此情形下的通知人责任也存在过错责任、无过错责任和过错推定责任三种归责原则的歧见，鉴于主张采无过错责任原则和过错推定责任原则的理由都不够充分，仍应采过错责任原则。据此，《电子商务法》第42条第3款第1句应基于“依法”二字解释为过错责任条款；《民法典》第1195条第3款第1句中的“错误通知”应采限制解释，将其限于通知人有“过错”时；《中美经贸协议》第1.13条中的“善意免责”条款，不应通过在我国法中增加免责条款的方式内国法化，而是应通过澄清我国法对网络侵权中错误通知人采过错责任原则的方式加以履行。

关键词：网络侵权　通知移除　错误通知　《中美经贸协议》　《民法典》第1195条

未承担责任的无独立请求权第三人上诉问题研究

作者：赵小军

作者单位：北京邮电大学法律系

内容摘要：我国《民事诉讼法》将无独立请求权第三人上诉的条件限制为“承担民事责任”过于严苛。不可否认，允许未承担责任的无独立请求权第三人上诉会加重二审法院的审判负担，造成原告利益实现的迟延以及本案诉讼效率的降低。但在一定条件下允许此类第三人上诉，才能实现对第三人程序利益的有效保障以及与第三人撤销之诉制度的顺利衔接。既判力主观范围与客观范围的扩张是未承担责任的无独立请求权第三人具有上诉利益的重要原因。构建合理的无独立请求权第三人上诉甄别机制，既要考量实体性上诉利益，又要考量程序性上诉利益，还须特别关注转化型无独立请求权第三人的界定和上诉问题。

关键词：无独立请求权第三人　既判力扩张　上诉利益　上诉

法治视野下一般反避税规则的续造

作者：汤洁茵

作者单位：中国社会科学院大学法学院

内容摘要：一般反避税条款具有双重开放式规范结构，这赋予税务机关宽泛的裁量权，以及时有效地打击层出不穷、花样翻新的新型避税安排。然而，避税交易的判断标准并不明确，纳税调整决定最终基本出自税务机关的主观裁量判断，决定的作出却缺乏必要的程序限制，且仅面临极为有限的司法审查，使得纳税调整成为一项几乎不受任何限制的权力。要确保反避税调整权的规范行使，以价值补充等方式对一般反避税条款予以具体化和续造是必然的选择。当前这一过程基本为政府所垄断，却以执法宽松化而加重纳税人遵从负担为主要基调。通过反避税条款的解释和续造，税务机关可以决定何时以及如何进行反避税调整，纳税调整权因此极易被滥用。欲加强对反避税调整权的制约，司法机关应当成为对一般反避税条款加以具体化和续造的另一重要主体，并以审查结果传递其补充的规范内容。从个案的价值判断到类型化交易价值标准的选择再到裁量准则的形成，一般反避税条款才能真正实现由抽象到具体的转化，成为有效制约反避税调整权行使的重要规则基础。

关键词：不确定法律概念　一般反避税条款　纳税调整　税务自由裁量权　规则续造

法典化背景下环境法规范的类型区分与体系归属

作者：吴凯杰

作者单位：北京大学法学院

内容摘要：在法典化背景下，确定环境法体系的范围是对环境法规范实施体系化操作的前提，为此需要对环境法规范作类型区分，进而判断各类环境法规范的体系归属。随着生态文明时代环境概念内涵的扩大与环境法疆域的拓展，环境法体系呈现出核心与边缘之分。核心环境法规范以专门环境立法的形式存在，具有调整目标的环境公益性、调整对象的环境关联性、监管主体的相对统一性等特征；边缘环境法规范则与其他领域立法、部门立法存在领域交叉与手段交叉。根据领域交叉的不同程度，可将领域交叉型环境法规范分为准核心环境法规范与纯外围环境法规范，其体系归属判断应综合考虑调整目标的环境公益性与调整对象的环境相关性；按照手段交叉的不同程度，环境民法、环境行政法、环境刑法等手段交叉型规范又可分为适用型、改革型与创新型环境法规范三类，其体系归属判断需综合考虑交叉规范的生态性、体系归属的适应性、立法模式的可行性等因素。

关键词：环境法典　环境法体系　环境法规范　核心环境法　边缘环境法

人口政策转型期平等就业权的司法救济

作者：曹薇薇

作者单位：湖南大学法学院

内容摘要：作为公民权利的重要组成部分，平等就业权因囿于宪法上的权利没有具象化，亦未能与私法上的歧视防治和救济体系相衔接，导致在侵犯平等就业权宪法诉讼机制暂付阙如的背景下，对劳动者平等就业权的保障仍流于立法倡导层面。国家人口政策放松后，尤其是“全面三孩”政策的落地，使育龄女性平等就业权保障面临更大的挑战。对于平等就业权的司法救济，最高人民法院新增了平等就业权纠纷案由，开启了真正意义上的平等就业权诉讼，其兼具的私法属性为纠纷进入民事诉讼程序并获得相应救济提供了法律依据。确定案由只是司法救济的开端，完善平等就业权的司法保障机制还需从界定平等就业权的法律概念及侵权类型、确立侵权行为的认定标准及抗辩事由、设立举证责任倒置规则、明确财产损害赔偿规则等方面展开深入研究。

关键词：平等就业权　性别歧视　三孩政策　一般人格权

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