《中国法律评论》2022年第4期要目

法研在线 2023-03-25

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《中国法律评论》2022年第4期

2022年8月出版！

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本期聚焦

·习近平法治思想研究·民法典理解与适用·刑法教义学：方法及其应用·新《反垄断法》解读

习近平法治思想研究

江必新：习近平法治思想是全面依法治国的根本遵循和行动指南

专论 · 民法典理解与适用

杨立新：论法理作为民事审判之补充法源——以如何创造伟大判决为视角

张新宝：我国《民法典》中的“任何组织或者个人”文义分析

于飞：《民法典》公序良俗概括条款司法适用的谦抑性

韩世远：离婚协议财产处理与诈害债权

刘征峰：民法典中身份关系法律适用的原则与例外

思想 · 刑法教义学：方法及其应用

陈兴良：刑法教义学中的类型思维

车浩：法教义学与体系解释

周光权：刑法教义学的实践导向

王政勋：法教义学与语言分析——基于正当防卫权威判例的研究

梁根林：刑事政策与刑法教义学交互审视下的危险驾驶罪

影像

王健：百年兰州大学的法科基因

策略

时建中：新《反垄断法》的现实意义与内容解读

于同志、胡锋云：权股交易型贿赂犯罪认定新思路——兼论贿赂犯罪的形态变迁与法律规制

左袖阳：违法所得投资收益的追缴：判断标准与追缴范围

刘科：侵犯商业秘密罪中“情节严重”的认定方法

习近平法治思想研究

习近平法治思想是全面依法治国的根本遵循和行动指南

江必新，第十三届全国人民代表大会宪法和法律委员会副主任委员，湖南大学法学院教授

本文以党的十八大以来习近平总书记关于坚持全面依法治国的重要论述为基本依据，从体系化的视角对习近平法治思想中全面依法治国的缘由和理据、政治方向、价值追求、工作布局及实践要求五个层面进行全面系统的学理阐释。

专论

民法典理解与适用

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）是新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律，被誉为“良法善治的大国重器、社会生活的百科全书、市场活动的行为指南、人民权利的序列体系、民事裁判的规范脑图”。自 2021 年 1 月 1 日正式施行以来，一个个鲜活案例由法条走进现实，向理论界和实务界提出一系列新问题。为了回应这些问题，中法评本期策划民法典理解与适用专题，邀请相关学者对民法典的理论与实践问题展开研究。

中国法学会民法学研究会副会长、广东财经大学法学院杨立新教授的《法理是民事法官创造伟大判决的补充法源》一文，认为在民法典时代，法官要在民事裁判中突破《民法典》第 10 条没有规定法理为补充法源的瓶颈，在应当适用法理的新型民事争议中准确判断、正确适用，成就民事伟大判决。

中国人民大学法学院张新宝教授的《我国 < 民法典 > 中的“任何组织或者个人”文义分析》一文，对“任何组织或者个人”这一我国立法语言中特有的固定表述，详细分析了其确切的法律意义和应用领域。

中国政法大学民商经济法学院于飞教授的《< 民法典 > 公序良俗概括条款司法适用的谦抑性》一文，认为我国公序良俗概括条款适用中存在诸多乱象，根治的关键在于清楚认识和妥当把握公序良俗概括条款适用的谦抑性。公序良俗概括条款适用的方法论性质更接近于漏洞补充，在适用次序上应当放在制定法具体规则、习惯法和类推之后。公序良俗概括条款是与私法自治原则对立的例外规定，实践中应由否定私法自治结果者对违背公序良俗负举证责任。

清华大学法学院韩世远教授的《离婚协议财产处理与诈害债权》一文，认为离婚协议虽属人身行为，其中处理夫妻共同财产的部分，仍可成为债权人撤销权的标的。债权人撤销权可以仅就离婚协议部分撤销，恢复离婚时本应属于债务人的财产。

中南财经政法大学法学院刘征峰副教授《民法典中身份关系法律适用的原则与例外》一文，认为家庭法回归民法典之后，仍然具有较强的独立性。这种独立性表现为家庭法法源的相对封闭性。只有维持这种相对封闭性，才能有效维护身份关系的伦理性，避免身份关系完全货币化。立法者在婚姻家庭编就身份法律行为所作的特殊规定暗含了有意排斥总则相应规范适用的立场。

思想

刑法教义学：方法及其应用

我国的刑法教义学在理论与实践这两个方面都取得了长足的进步，刑法教义学从一种理论范式到法学方法，对于推进我国刑法的学术发展起到了重要作用。在一定意义上可以说，刑法教义学已然成为我国刑法学的主流学说。然而，我国刑法学界对刑法教义学还存在种种误解与误读。例如刑法教义学本身究竟是一种知识论还是方法论？刑法教义学到底是一种逻辑自洽的理论言说还是实践导向的分析工具？如何处理刑法教义学的引入与借鉴之间的关系？如此等等，不一而足。

基于以上问题意识，受《中国法律评论》的委托，陈兴良教授主持了刑法教义学思想栏目，邀请五位学者对刑法教义学的重要问题进行研究。

本栏目的内容可以分为两部分：第一部分是刑法教义学的方法论，包含陈兴良、车浩、周光权三位教授的文章。刑法教义学作为刑法的知识形态，它首先是一种知识论，同时它又是一种方法论。第二部分是刑法教义学的具体应用，包含王政勋、梁根林二位教授文章。刑法教义学作为一种方法论，应该在解决司法实务具体问题中发挥其作用，因而应用性是刑法教义学的实践品格。

刑法教义学中的类型思维

陈兴良，北京大学博雅讲席教授

摘要：

类型思维在刑法教义学中是近些年来从德国引入的一种思维方法，它不同于传统的概念思维，具有较强的分析能力和论证能力，引起我国学者的关注。然而，类型思维以其开放性，对我国传统刑法思维带来一定冲击。例如类型思维引发对刑法中的类推解释的重新认识，对禁止类推的质疑因此而生，由此形成对罪刑法定原则的动摇也并非危言耸听。在这种情况下，我们应当对类型思维进行较为深入的研究，在承认和肯定类型思维对刑法教义学理论发展所做的贡献的同时，对类型思维在刑法教义学中的适用范围加以合理限制。

法教义学与体系解释

车浩，北京大学法学院教授

摘要：

体系解释是法教义学的基本作业方式之一，其解释过程与结论属于法教义学的实践和成果。学说史上形成的外部体系与内部体系的思想，构成了体系解释的方法论基础。与之相应，可将体系解释的运用归为两种模式：以外部体系为基础的定位型解释和以内部体系为基础的协调型解释。体系解释应贯彻无矛盾、无赘言和无漏洞的“三无”原则。其基本功能在于使法律处于协调的状态。在具体类型上包括法条本身的协调、法条之间的协调、司法解释的协调以及部门法的协调。

刑法教义学的实践导向

周光权，清华大学法学院教授

摘要：

刑法教义学的实践性越强，其可验证性及可信度就会越高，但我国刑法学解决实践难题的能力还有很大提升空间。实践导向的刑法教义学与可感性、可视性、可接受性直接挂钩。刑法教义学必须将客观上可把握的事实作为观察对象，直面真实案例和实践问题，顾及社会发展状况，注重对实务难题的具体解决，才能增强其判断基础的可感性；刑法教义学必须建构可以多层次、多角度检验的体系，展示犯罪判断过程，明确反对“以刑制罪”，才能增强其思考过程的可视性；刑法教义学易于为司法实务人员所理解，裁判结果符合一般人的社会生活经验、获得公众认同，才能展示其结论的可接受性。为满足可感性、可视性、可接受性的要求，刑法教义学就不能仅对概念、抽象原理进行罗列。刑法学者在从个案中获得丰富素材之后，将问题的解决置于体系性思考框架中妥当地进行处理，就是为建构具有实践导向、符合功能主义要求的刑法教义学作贡献。顾及事实是刑法教义学的基础，解决难题则是其归宿，纯理论的刑法教义学的存在意义有限，不宜将刑法教义学的科学性与实践性对立。

法教义学与语言分析——基于正当防卫权威判例的研究

王政勋，西北政法大学教授

摘要：

语言分析以法律文本为研究对象，通过语义解释和语用解释结合，使法律文本的字面意义转化为法律适用中的动态意义，为法教义学理论体系的建构提供了丰富的知识材料。语言分析时应当在文本的上下文语境中、在事实和规范之间的循环中、在言外语境因素中确定法律条文的具体意义、动态意义，实现语言分析的解释论循环。有关正当防卫的权威判例体现了解释论循环的要求，实现了法律效果和社会效果的统一，树立了语言分析的典范。法律的语言分析在纯理论研究和体系建构方面有所不足，法教义学离不开语言分析，但又必须超越语言分析。

刑事政策与刑法教义学交互审视下的危险驾驶罪

梁根林，北京大学法学院教授

摘要：

我国醉驾入刑的治理实践取得了良好的法律实效，醉驾入刑立法符合刑法谦抑原理，具有刑事政策上的有效性和妥当性。但是，醉驾入刑可能存在司法扩大化现象。通过修法增设“不能安全驾驶”要件，不是消解醉驾入刑司法扩大化的适当选择；当下司法实务践行的应对方案和设定的裁判标准存在诸多不足，防范司法扩大化的实际效果极为有限。面对醉驾入刑的司法扩大化，应当聚焦症结所在，在刑法教义学原理的指导下，主要通过司法裁判标准的科学化、构成要件的实质化、出罪路径的明确化、刑罚扩张事由之否定、定罪量刑标准的统一化以及弱化犯罪附随效果、消除犯罪前科记录等解释论努力，寻求消解之道。

影像

本期影像题为《百年兰州大学的法科基因》，由西北政法大学王健教授撰文。兰大校史以1909年甘肃法政学堂之设立为其起点，历法政专门学校而成为今日多科大学。尽管兰大以理化地质和敦煌研究蜚声中外，但这丝毫不影响百年兰大之最初二十年，完全由法政之学写就的事实。换言之，在兰大兴学史上，法科具有基因意义。

策略

教育部数据法治实验室主任、国务院反垄断委员会专家咨询组成员、中国政法大学教授时建中撰写《新<反垄断法>的现实意义与内容解读》。本次反垄断法修法无论是所涉条文规模以及修改的实质内容，还是对市场的潜在影响，均可称之为一次大修，本文作者分别从各个角度深入剖析此次修法，进行全面解读。

最高人民法院于同志法官和安徽省马鞍山市人民检察院胡锋云检察官撰写《权股交易型贿赂犯罪认定新思路——兼论贿赂犯罪的形态变迁与法律规制》，结合涉原始股受贿犯罪的认定，对权股交易型贿赂犯罪的定罪量刑提供了全新的思路。

北京市社会科学院法治研究所左袖阳副研究员撰文《违法所得投资收益的追缴：判断标准与追缴范围》，讨论违法所得投资收益的追缴，在讨论刑事法上追缴制度的目的基础上着重研究判断标准与追缴范围。

北京师范大学刑事法律科学研究院刘科副教授撰文《侵犯商业秘密罪中“情节严重”的认定方法》，针对《刑法修正案（十一）》将侵犯商业秘密罪的定罪情节由“造成权利人重大损失”修改为“情节严重”的变化，类型化地讨论了不同侵权行为下“情节严重”中的“情节”和“严重”如何认定的问题，对实务操作具有指导意义。

《中国法律评论》2022年第4期

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