《中国法律评论》2022年第1期要目

法研在线 2022-10-05

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《中国法律评论》2022年第1期

2022年2月下旬正式出版！

本期聚焦

中国对外关系法：法学理论与实践的一项新议程
中国版证券集体诉讼第一案：康美药业案
法律、科技与伦理

特稿

王贵国：百年变局下之国际法治——中华传统文化的视角

专论一 · 中国对外关系法：法学理论与实践的一项新议程

蔡从燕：中国对外关系法：一项新议程

霍政欣：我国法域外适用体系之构建——以统筹推进国内法治和涉外法治为视域

廖诗评：中国法中的域外效力条款及其完善：基本理念与思路

蒋超翊：文本主义与功能主义——美国对外关系法的解释进路与演进及其对中国的启示

专论二 · 中国版证券集体诉讼第一案：康美药业案

冷静：康美启示：证券集团诉讼首案的制度突破与未尽议题

陈夏红：从康美药业重整看大规模侵权的破产法应对

刘哲玮：证券代表人诉讼中权利人范围确定程序的检讨与展望——从康美药业案展开

思想

陈景辉：法律、科技与制度化实践——一个以体育比赛为例的分析框架

朱振：人体增强的伦理与法理反思——以体育运动中人体增强为例的分析

王凌皞：自然主义基因改进观与个人自主的两个方面——哈贝马斯的批评及其失败

王蔚：走向“超人”：“完美健康权”的期待与悖论

影像

王健：山西大学法科百年发展掠影

批评

朱腾：走出中国法律史学“危机”论——从缺乏共享平台的学科间的对话说起

韩尚宜：从“秋菊的困惑”到法学知识生产之惑——中国“法律与文学”研究反思

策略

郑戈：数据法治与未来交通——自动驾驶汽车数据治理刍议

司艳丽：粤港澳大湾区法律规则衔接疑难问题研究——以多元化纠纷解决机制为切入点

特稿

百年变局下之国际法治——中华传统文化的视角

王贵国，浙江大学国际战略与法律研究院院长，文科资深教授

全球化依然是当今世界的大势并导致国际社会的百年变局，法治已提上治理日程，成为公认的国际治理的必要方式。本文以中华传统文化为视角，审视全球化对国际法的影响，包括国际条约拘束力的提高、国际和内国法原则及规则的互动与互补等，认为百年变局是全球化发展的必然结果，而国际法治为处于百年变局下的世界提供了治理方式。与许多国际法原则相同，国际法治的概念和内容亦源自各国的文化、传统、习惯和价值。中华传统文化有上下五千年的历史，其哲理对观察世界的变化和趋势有重要作用，其许多思想、理念、价值均与以《联合国宪章》为核心的国际法律秩序的原则和规则，特别是国际法治的内容不谋而合，包括主权与国家平等、大国与小国关系、诚实信用、和平解决争端、人格尊严与人权等。基于此，本文认为中华传统文化应可在构建、发展和完善国际法治的过程中作出重要贡献。

专论一

中国对外关系法：法学理论与实践的一项新议程

晚近，国际关系格局面临百年未有之大变局，全球化的不确定性日益凸显。传统的国际法与国内法两分法思维无法有效解释许多法律实践，也无法有效应对一国面临的许多挑战。据此，许多国家着手探索新的法律思维，设计新的法律工具，以应对日益复杂的公共事务。由于在国际格局变迁与全球化进程中的地位，中国的相关法律实践对于维护我国国家主权、安全与发展利益意义重大，也必将引发广泛的国际关注。

在2020年中央全面依法治国会议上，习近平总书记提出我国要坚持“统筹推进国内法治和涉外法治”。这一法治方略表明我国将强化不同场域中的法治实践间的联系，也表明中国法律学人面临新的历史性机遇——自然也对中国法律学人提出了新的要求。诚然，中国语境中的涉外法治与外国学者通常理解的对外关系法有所不同，但后者涉及的内容无疑是我国当前涉外法治中最具创新性甚至敏感性的部分。

据此，本专栏选择“中国对外关系法”作为讨论的主题，由复旦大学法学院教授蔡从燕主持。

复旦大学法学院教授蔡从燕撰文《中国对外关系法：一项新议程》。此文为原理性研究，试图为中国对外关系法研究确立理论框架，讨论了对外关系法的含义（包括与涉外法治的关系）、中国对外关系法的时代背景及其重要性、中国对外关系法应当如何对待全球性趋势及如何坚持中国特色，以及中国对外关系法对于法学研究的意蕴。他认为，对于中国、国际社会以及法学研究来说，中国对外关系法都是一项新议程。

国内法的域外适用或效力问题是对外关系法中极具争议的一个问题，也是近期中国极具创新性的一种法律实践，在国际社会引发广泛关注。中国政法大学教授霍政欣和北京师范大学法学院教授廖诗评分别从不同角度讨论了这一问题。在《我国法域外适用体系之构建——以统筹推进国内法治和涉外法治为视域》中，霍政欣教授从统筹推进国内法治和涉外法治的角度，讨论构建我国域外法适用体系应当遵循的原则，以及立法、行政与司法机关的各自作用。在《中国法中的域外效力条款及其完善：基本理念与思路》一文中，廖诗评教授认为，中国应当贯彻不违反国际法规则和确立合理联系的理念，以调整对象的具体情况为依据，利用保护管辖的基本原理，综合运用多种条款，确定法律的域外效力，并探索“公法路径”和“私法路径”相结合的域外效力实施方案。

复旦大学法学院博士后蒋超翊撰文《文本主义与功能主义——美国对外关系法的解释进路与演进及其对中国的启示》，从文本主义与功能主义的百年之争的角度，细致梳理了美国对外关系法的演进。她认为，美国对外关系法在区分对内事务和对外事务所遵循的法律逻辑、法院在对外事务中的作用、对外事务中的中央—地方关系以及国内法治和涉外法治的关系等方面，可以为中国提供有益的启示与借鉴。

本专栏旨在：第一，为理解近年来中国在对外事务领域的法律实践提供理论框架与法律方案；第二，在许多学者推动法学与其他学科间的“科际整合”的基础上，进一步推动不同法学学科，尤其是国际法学科与国内法学科间的“科内整合”，实现一体化的中国法学研究格局。

专论二

中国版证券集体诉讼第一案：康美药业案

康美药业股份有限公司成立于1997年，2001年在上交所上市，一路不断发展壮大，一度成为市值超过千亿的A股中医药“白马股”而备受投资者追捧。然而随着2016—2018连续三年的巨额财务造假被揭露，康美神话一时间灰飞烟灭，公司在被推至破产边缘和摘牌退市危境之余，投资者索赔诉讼纷至沓来。

2021年11月12日，康美药业证券虚假陈述特别代表人诉讼案件（以下简称康美药业案）一审判决出炉，标志着2019年新《证券法》所设立的中国特色证券集团诉讼制度的首次实践。国家设立的投资者保护公益机构中证中小投服中心代表利益受损的5万多名投资者，向涉嫌对高达300亿元的财务造假负有责任的20多名被告提出了巨额索赔诉求。广州中院判决原告胜诉，判赔金额为同类案件中史无前例的24.59亿元，上市公司、实控人、董监高、审计机构及签字注册会计师分别被判承担100%、20%、10%和5%的连带赔偿责任。

康美药业案开创了投资者保护事业的新纪元，上榜2021年度“新时代推动法治进程十大案件”，并在国内掀起了舆论巨浪。因康美药业造假的追责机制涉及比较鲜见的民刑破三种司法程序的并行，特别是证券特别代表人诉讼与康美药业破产重整程序的交织，在带来复杂实务挑战的同时也开辟了更为广阔学理讨论空间。

本期的组稿从证券法、民事诉讼法和破产法三个观察角度分别切入，探讨中国版证券集团诉讼首案的制度突破、代表人诉讼中权利人范围的划定规则以及大规模侵权现象的破产法应对方案等热点和前沿问题，以期探寻投资者保护事业持续完善的制度契机。

华东政法大学国际金融法律学院教授冷静撰文《康美启示：证券集团诉讼首案的制度突破与未尽议题》，在审视康美案的制度突破意义的同时，聚焦本案引发的主要争议，并指出本案未及处理但亟需获得关注和解答的议题，以展望“后康美时代”中国证券市场投资者权利保护事业的发展契机。

中国政法大学破产法与企业重组研究中心研究员陈夏红撰文《从康美药业重整看大规模侵权的破产法应对》，认为破产法学理和制度都需要考虑大规模侵权的特殊性，比如大规模侵权对破产原因的影响、债权申报与确认、重整程序中的分组表决、偿债信托设计及清偿顺位等问题。在此基础上还需要结合国际经验，针对性地微调破产法规则，解决大规模侵权破产中的关键问题。

北京大学法学院长聘副教授刘哲玮撰文《证券代表人诉讼中权利人范围确定程序的检讨与展望——从康美药业案展开》，聚焦于权利人范围确定程序这一“隐秘的角落”，分析“公告—审查”和“裁定—公告”的利弊，在肯定“裁定—公告”模式合理性的前提下，吸纳投保机构提前介入，对审查程序按照争议对象划分出径行裁判、书面审查和听证程序三种类型，能够更加科学地确定权利人范围，有利于发挥代表人诉讼的制度优势。

思想

法律、科技与制度化实践——一个以体育比赛为例的分析框架

陈景辉，中国人民大学法学院教授，中国人民大学未来法治研究院研究员

摘要：

在法体系如何处理体育比赛中应否允许使用兴奋剂的具体问题背后，隐含着一个非常抽象的问题：法体系应怎样面对制度化实践中的争议问题？具体来讲，由于制度化实践以拥有一套相对自治的规范体系为标志，那么法体系应尊重还是应取代这个规范体系？这个问题的现实紧迫性在于，科技进展制造了很多制度化实践的新挑战；并且在法治的要求下，法体系必须给出妥当的回答。如果承认其中的关键在于制度化实践的价值面向，那么无论尊重还是改变，都将取决于它是否有助于促进这个价值，就像因兴奋剂的使用削弱了体育比赛的价值，所以法体系必须尊重体育组织对兴奋剂的禁止。

人体增强的伦理与法理反思——以体育运动中人体增强为例的分析

朱振，吉林大学理论法学研究中心、法学院教授

摘要：

体育在本质上是一种由规则所构成的有目的的人类活动，这体现为体育精神，也是重新评估国际反兴奋剂体系的基础。体育的审美价值是体育精神的重要组成部分，但不能把这种精神绝对化，即为了追求卓越从而展现人的极限能力，在保障健康的情况下可以运用一切手段，包括开放兴奋剂。展现人的极限能力并不是体育活动的终极追求，毋宁说还是手段，基本善构成了人体增强的边际约束。开放兴奋剂的主张并不能在实质上实现平等，反而更在加剧不平等。我们应当坚持一种消极平等主义，运动天赋本身不是公平分配的对象。

自然主义基因改进观与个人自主的两个方面——哈贝马斯的批评及其失败

王凌皞，浙江大学光华法学院副教授

摘要：

从自主出发，哈贝马斯对人类生殖基因改进技术提出两点批评。从内在自主看，基因改造削弱了子女的个人完整性，使其无法本真地接纳自我，从而损害子女的自主实践能力；从外在自主看，基因改进导致的性状改变使得孩子的人生规划可选项减少，限制自主选择的外在条件。本真自我论证的失败之处在于哈贝马斯过强地预设了个人特质起源的本真性要求；人生规划开放选项论证的不足之处在于其所持有的基因改进的概念不够清晰和完善。给定自然主义的“基因改进”理解，哈贝马斯的这两点批评都无法成立，自主价值的考虑不足以对生殖领域基因改进的实践构成严重挑战，但其批评也有助于进一步澄清基因改进的概念内涵和约束条件。

走向“超人”：“完美健康权”的期待与悖论

王蔚，中国政法大学法学院副教授

摘要：

超人类主义作为一项较为有争论的新兴思潮，一直将健康权实现作为其发展的正当性依据之一：其拥护者认为遗传学和技术科学可以助推治疗医学转变为改良医学，直到达至个体“完美健康”。但从实践中观察，“完美健康”仅仅是一种主观的期待，忽略了技术发展可能造成的权利不平等以及由此带来的人的尊严之减损。“健康”概念本身存在的过程性、社会连带性等特征要求将集体健康或者整个人类的健康光谱拉长，从而实现人类权利的自然演进。我国的法学视野中已经出现了对诸如贺建奎案等基因技术滥用的反思，对无限制地追求“完美健康”提出质疑，呼吁对人类增强技术进行法律和伦理规制。然而，目前的法律体系还存在价值不统一、规范与适用之间不协调之处，难以真正缓和技术发展与人的基本权利之间的冲突。法律与技术的关系成为法学研究者真正的关切：既不能对技术发展阻却，也不能放任技术侵蚀人的固有权利。我们需要在人类命运共同体的视角下，协调健康权的主观面向与客观面向，平衡个体利益与集体利益，从而迈向新的伦理契约。

影像

本期影像题为《山西大学法科百年发展掠影》，由西北政法大学教授王健撰文。本期影像回顾山西大学法科的百年历史发展，法科自创办到稳步发展，从中断到恢复重建，历经沧桑。在中国近现代法学院校历史上，山西大学法科有其特殊的办学起源、办学环境和办学特色。我们期待在全面推进依法治国的今天，她能够启航新征程，重获新荣光。

批评

中国人民大学法学院副教授朱腾撰写《走出中国法律史学“危机”论——从缺乏共享平台的学科间的对话说起》，从中国法律史学的生存危机谈起，认为真正需要思考的是如何在明晰本学科的学术定位亦即专门史学的基础之上促进学术研究以一种更合理的方式展开，从而推出以扎实的史料研究为起点并逐渐提升对法律史之理论认识的拥有高度学术品格的论著。

中国人民大学法学院博士研究生韩尚宜撰写《从“秋菊的困惑”到法学知识生产之惑——中国“法律与文学”研究反思》，认为“秋菊的困惑”不仅象征着中国法治的实践之问，更在知识生产角度隐喻了中国“法律与文学”研究流派之惑，指出“法律与文学”研究应当围绕方法、论域和实践三个维度，在提炼具有普遍意义的法理命题时，向内发掘文学形象的人文内涵，加强运用与文学相关联的理论和方法启发法学研究，并向外拓展关联研究领域，沟通与中国法治事业的实践联系。

策略

上海交通大学凯原法学院教授郑戈撰文《数据法治与未来交通——自动驾驶汽车数据治理刍议》。本文聚焦于自动驾驶汽车的数据法治研究，提议一种国家战略化、过程化、功能化和层次化的车辆数据治理方案，以平衡鼓励创新、推进交通强国事业与保护公民隐私权和个人信息权益之间的关系，并对这四个方面的立法和公共政策改革方案分别加以更为详细的阐述。

最高人民法院研究室副主任、中国法学会香港基本法澳门基本法研究会副会长司艳丽撰文《粤港澳大湾区法律规则衔接疑难问题研究——以多元化纠纷解决机制为切入点》。随着粤港澳大湾区建设深入推进，建立共商、共建、共享的多元化纠纷解决机制迫在眉睫。实现共商、共建、共享的关键是如何利用三地不同的制度资源，充分发挥“一国两制”优势，推动三地诉讼规则、仲裁规则、调解规则的深度衔接。本文在系统梳理规则衔接现状基础上，对规则衔接的疑难问题加以阐述，并提出解决方案。

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