《法学杂志》2022年第6期要目

内容提要：中国共产党党性是中国共产党固有的根本属性，是中国共产党区别于其他政党最本质的特征，它集中表现为党的人民性、先进性和纯洁性。党内法规制度是始终保持党的人民性、先进性、纯洁性的重要保障，因而加强党内法规制度建设是中国共产党党性的必然要求。从理论建构角度看，中国共产党党性是党内法规制度理论体系构建的基础。党性作为党内法规制度理论体系建构的逻辑起点，对党内法规基础理论具有引领作用，对党内法规制度体系具有形塑作用，对党内法规动态运行具有主导作用。从实践运行角度看，中国共产党党性是贯穿党内法规制度建设的主线。党性作为党内法规制度建设之“纲”，不仅为党内法规制定提供方向引领，而且为党内法规实施提供有力保障。

关键词：党性；党内法规；政治性；党的建设

【债权与动产担保的交融专题】

2.论损益相抵规则

作者：崔建远（清华大学）

内容提要：损益相抵，属于赔偿责任的范围确定问题，而不是两个债权的相互抵销，因此不适用债的抵销规则，有着自己独特的法则。它是确定受害人因相对人违约而遭受的“净损失”的规则，是计算债权人所受“真实损失”的法则，而不是减轻违约方本应承担责任的规则。损益相抵规则以禁止得利为法理依据，凡因同一损害原因受有损害并受有利益者，则所谓损害仅存在于损害与利益二者间的差额。损益相抵的发生，需要受害人因同一损害事实受有利益。为合理限制应予相抵的利益，受利益与损害事实尚需存在相当因果关系，即具有通常可能性，以排除偶然发生的利益。具体的决定标准则为规范意旨，也就是损益相抵必须符合法律的规范意旨、必须不使加害人不当地免负赔偿责任、对受害人须可期待。哪些利益可以在损害赔偿时予以扣除，情形复杂，具体的依据不同，宜具体情况具体分析。

关键词：损益相抵；净损失；因果关系；规范目的论；禁止得利

3.现行动产担保模式之批判

作者：叶金强（南京大学法学院）

内容提要：民法典动产担保制度存在诸多弊端，普通动产抵押没有存在的必要，消灭隐形担保的工作制造了许多规则冲突，功能主义、形式主义之区分具有一定误导性，动产和权利担保统一登记体系悬浮于既有体系之外，难于发挥预设的功能。动产担保应坚持物权表征方式单一性原则，登记动产仅可设立以登记为公示方式的动产抵押，普通动产可设立移转占有的质押，同时认可浮动抵押以及所有权保留、融资租赁和让与担保等非典型担保。

关键词：动产担保；理想模式；功能主义；隐形担保

4.论银行账户担保

作者：耿林（清华大学法学院）

内容提要：银行账户担保是用在银行开立的一般或特定账户做担保，是一种特殊的用对银行的付款请求权所做的担保，一种基于特殊担保财产的担保。设立银行账户担保仅由设立协议即可。使担保权对第三人发生效力，可通过对银行账户实际控制方式来实现。账户特定担保资金与其他担保资金或其他非用于担保的资金发生混合时，先按照资金的可识别性加以区分甄别；不能直接识别时，按最低期间余额原则或比例份额原则推定确定。

关键词：担保；动产担保；无体财产担保；银行账户担保

【立法法修改专题】

5.高质量立法为良法善治奠基——兼论《立法法》再次修改的理由和要点

作者：冯玉军（中国人民大学）

内容提要：新时代立法工作的成就及显著变化，有五个突出特点：夯实党领导立法的制度建设，加强政治引领；聚焦国家治理体系和治理能力现代化，转变立法观念；完善立法体制机制，提高立法质量；运用立改废释纂等多种立法形式，发挥立法效能；遵循立法规律和求是创新原则，破解立法难题。《立法法》自2000年颁布实施并于2015年修改以来，对规范立法活动，推动形成和完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，发挥了重要作用，实施效果显著。但在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家的新征程中，再次全面修改《立法法》，是深入贯彻党的二十大精神和习近平法治思想，积极应对立法的新问题新挑战新特点，更好地引领和推动完备的法律规范体系乃至于法治体系建设的枢纽工程。具体建议包括：深入贯彻党中央决策部署，体现党领导立法原则和“全过程人民民主”，对标2018年《宪法》修正案与最新立法紧密衔接，总结国家与地方立法的实践经验，进一步完善立法体制机制。

关键词：立法法；修改理由；实践问题；具体建议

6.“全过程人民民主”的立法之维

作者：封丽霞［中央党校（国家行政学院）政治和法律教研部］

内容提要：“全过程人民民主”是中国式民主政治理论的重大创新，是对传统人民民主理论的新发展，极大地丰富了中国式立法民主的内涵和外延。全过程人民民主的“全方位”“全链条”“全覆盖”首先应通过民主立法的过程得以承载和展现，其“最广泛”“最真实”“最管用”也主要是通过法律规范体系作用于社会政治生活得以彰显。在立法过程中，全过程人民民主以人民代表大会制度作为制度依据，通过“人大主导立法”实现立法主体的最广泛民主，通过“以人民为中心”的立法价值取向引领实现立法工作的全方位民主，通过以立法形式解决人民最关心、最迫切的问题实现立法内容的全覆盖民主，通过立法公开、全民讨论等程序实现立法规划、法案起草、审议表决等立法过程的全链条民主。

关键词：全过程人民民主；人民民主立法；人大主导立法；以人民为中心

7.法律体系形式结构的立法法规范

作者：刘小妹（中国社会科学院国际法研究所）

内容提要：法律体系形式结构是由国家全部现行法律规范，按照法律效力等级关系构成的有机整体，包括法的形式及其效力关系。《立法法》的一项重要目的和价值功能是通过规范法律体系的形式结构，发展完善中国特色社会主义法律体系。近年来，随着我国经济社会的发展和改革开放的不断深化，构成法律体系的法律规范形式有了一些新情况和新发展，包括加强涉外立法，大量制定“有关法律问题的决定”，授权制定监察法规、浦东新区法规、海南自由贸易港法规、中国海警局规章，创设区域协同立法等。《立法法》修改时，应全面系统研究和回应这些新的法律规范形式的性质地位、立法名称、事权范围、法律效力、适用规则、备案审查等理论与实践问题，实现规范法律体系的全部法律规范形式及其法律效力秩序的功能。

关键词：《立法法》；法律体系；形式结构；法的形式；法的效力

【各科专论】

8.董事责任规制的困境与应对——以董事个体差异为视角

作者：曾祥生（广东财经大学法学院）

内容提要：目前公司立法和司法都呈现出强化董事责任的发展趋势。不同董事之间身份地位、岗位要求、知识能力等存在着显著差异，立法要求所有董事一概承担连带责任容易损害董事的个人利益，亦有失公允。董事事实上面临着集体决策下权责不一、免责机制供给不足、权利被架空等职业风险困境。公司法修订时应当制订权责统一、尊重个体差异、科学合理的董事责任规制范式——在责任承担上进行类型划分，设定差异化董事责任限额，同时辅以过错程度以确立董事比例责任；引入董事最低限度的强制责任保险制度；建立董事内部追偿机制，为无辜董事筑牢事后救济制度等。

关键词：公司法修改；董事责任；集体责任

9.民法典实施背景下碳排放权数据产权属性的法理证成及规范进路

作者：任洪涛（海南大学法学院）

内容提要：我国自提出碳达峰、碳中和的目标以来，如何构建全国统一的碳排放权交易市场已成为自上而下的关注焦点。目前立法、学界、实务部门对碳排放权法律属性的认知仍然是一团“迷思”，这已经成为创设碳排放权交易制度面临的首要问题。现有的公私法学说已然很难完美的解释、说服和指导碳排放权交易的实践。碳排放权在市场交易过程中本质上是一种数据交易，宜将碳排放权的法律属性界定为“数据产权”。为尽快构建全国统一的碳排放权交易市场，严格而常态化的监管制度是规范和保障碳排放权交易市场良好运行的现实路径。

关键词：碳排放权；法律属性；数据产权；法律监管

10.公民扭送的体系定位与规范展开

作者：程龙（云南大学法学院）

内容提要：公民扭送作为刑事诉讼法上的“隐秘角落”，存在体系定位、实体法正当性论证和具体适用等方面的问题。从宏观的体系定位上看，现有强制措施说与非强制措施说均有缺陷，公民扭送应定位于国家追诉权力辅助和补充的公民紧急抓捕权，在刑事诉讼中具有制度独立性。从中观的实体法正当性论证上看，扭送所造成的侵害可以在刑法上被正当化。公民扭送与正当防卫存在交叉重叠关系，但二者仍有明显区别，应细致甄别以求得正确的处理。从微观的具体适用上看，公民扭送有四项基本条件：对象条件、主观条件、时间与目的地条件和限度条件。其中，公民扭送的限度条件应比正当防卫更为严格，可以区别不同扭送对象进行扭送限度的分类判断。还需审慎判断实务中的使用武器扭送、驾车追赶和入室扭送的限度问题。

关键词：公民扭送；规范定位；正当防卫；适用条件；限度

【青年法苑】

11.由传统数据库保护反思新型“数据财产权”

作者：张浩然（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：围绕数据财产利益保护路径，理论界存在财产权和行为法保护不同观点；财产权具体制度设计不明晰，导致保护路径探讨难以深入。数据库特别权利制度是对数据提供财产权保护的最早实践，参照此制度可确定“数据财产权”理想模型，即在数据生成、收集、加工中付出实质性投资，数据产生相当数量累积而具有实质性价值的，投资者有禁止他人对数据集合全部或实质性部分提取和再利用的权利。将“数据财产权”与反不正当竞争法保护对比，财产权保护优势在于可为数据投资提供全面保护，风险在于宽泛排他性权利会限制数据自由流动并造成垄断。在保护路径上，我国应适应数字经济发展的早期特点暂不设立“数据财产权”，继续通过反不正当竞争法保护数据财产利益。在保护制度完善中，可吸收财产权制度设计相关内容提升反不正当竞争法保护的确定性，禁止竞争者对他人付出实质性投资的数据集合不正当获取和利用，参考版权法的合理使用要素判断行为正当与否，对单一来源数据实施公平、合理、无歧视许可，构建起保护投资与数据共享的利益平衡框架。

关键词：大数据；数据财产权；数据库特别权利；反不正当竞争