《法学杂志》2022年第1期要目

来源：法学杂志

《法学杂志》2022年第1期目录

与内容提要

【特稿】1.田宏杰 | 法律与道德：正义的法哲学及其发展——以瑞特纳帕拉法学思想研究为核心

【民法典适用专题】

2.杨立新 李怡雯 | 从原则到例外：《民法典》时间效力规则的体系化展开3.陈  甦 | 处理银行卡盗刷纠纷的法理基础及实务要点4.陈华彬 | 论邻地通行权【刑法前沿问题】 5.阴建峰 | 疫情防控中妨害公务罪的法教义学解析6.李  翔 | 论刑法修订的协调性7.曾粤兴 | 刑事诉讼渎职行为及其刑法规制

【各科专论】

8.杨  帆 | 企业刑事合规的程序应对9.王  锴 | 没收违法所得的合宪性分析——基于德国刑法上特别没收合宪性改革的启示　　10.邵  海 | 论潜伏性人身损害的赔偿

【青年法苑】

11.陈素素 | “无意入镜者”个人信息权益的保护——以公共场所的个人信息权益为视角12.孙  禹 | 论网络爬虫的刑事合规

【特 稿】

1.法律与道德：正义的法哲学及其发展——以瑞特纳帕拉法学思想研究为核心

作者：田宏杰（中国人民大学刑事法律科学研究中心）

内容提要：正义的概念和范畴，在持不同理论立场的思想家眼中呈现出不同的样态，引发了人们对正义是否是一个值得法理学研究的对象这一问题的深刻思考。瑞特纳帕拉(Suri Ratnapala)通过对法律是什么、为何以及如何遵守法律的法哲学演进的梳理和追问，独创性地区分“依法的正义”和“法律的正义”两种概念，对于法律与道德以及正义的法哲学内核做出了当代诠释和发展。所谓“依法的正义”，是指法律是实现正义的手段和工具；“法律的正义”，则指特定法律的正义性或道德正当性。但是，只有个体间认知的耦合，才会导致关于正义行为的道德规则的汇聚和产生，因而正义的实现其实就是对以人类经验积累的方式得以建立的基本行为规范的遵守。不同正义理论的建构，旨在使我们共同走向一个美好的理想——运用法律手段建构一种适于人类生活和自由全面发展的社会秩序。

关键词：法理学；法律；道德；正义

【民法典适用专题】

2.从原则到例外：《民法典》时间效力规则的体系化展开

作者：杨立新、李怡雯（中国人民大学民商事法律科学研究中心、法学院）

内容提要：《民法典》施行前发生的法律事实引起的民事纠纷案件，涉及《民法典》可否溯及适用的问题。原则上，《民法典》不溯及既往。对于一时性法律事实，应当适用当时的法律、司法解释的规定，不适用《民法典》的规定；对于持续性法律事实，在一般情形下即行适用《民法典》的规定，涉及合同履行争议时分段适用《民法典》的规定。有利追溯、空白追溯作为《民法典》溯及既往的例外，在适用范围上互为补充，在构成要件上互相牵制，在法律效果上层次分明。不过，即使在有利追溯、空白追溯的例外情形下，《民法典》的溯及力也是有限度的，要受到既判力的约束。

关键词：民法典；时间效力；溯及力；有利追溯；空白追溯

3.处理银行卡盗刷纠纷的法理基础及实务要点

作者：陈  甦（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：对于银行卡盗刷纠纷的法律处理，在迄今为止的司法实践中基本是沿着合同法思路展开。这种惯常思路固然能够给当事人以法律安抚而致银行卡应用实践以法律秩序，但实际上是以耗损效率和弱化公正为代价的。银行卡是代表持卡人财产权利的资格证券，因其使用中权利人识别机制的特点，相关义务人的识别义务、归责模式及免责事由均有本属规则，并非通常合同法规则所能涵盖，如银行卡上的证券关系与据以形成的合同关系相分离，对卡权利人的识别义务与卡的占有状态及持卡人的过错无关等。因此在处理银行卡盗刷纠纷的司法实践中，应当把握银行卡作为权利凭证的法律性质及应用规则，以此作为伪卡盗刷与网络盗刷的本质区别，并由此展开银行卡盗刷案件的情形类别设定及相应处理规则。

关键词：银行卡；资格证券；伪卡盗刷；网络盗刷

4.论邻地通行权

作者：陈华彬（中央财经大学法学院 ）

内容提要：邻地通行权是指土地权利人（被围绕地人）在与公路（或通路）无正常（适宜）的联络、导致不能为通常的使用时，得请求相邻土地的权利人（周围地人、围绕地人）容忍自己于必要范围内通行的权利。法特性上其属于不动产相邻关系法系统中的法定权利，相应地乃是对通行地（周围地、围绕地）人不动产土地权利的限制。大陆法与英美法各国家和地区民法大多有此制度或规则的明文。我国《民法典》第291条确立了相邻关系通行权，然其完整的法理、学理、构成要件以及法律效果等的解释论系统尚付阙如，应予以构建或释明，期冀《民法典》的该规则可切实地作用于我国的社会生活与法律实践。

关键词：邻地通行权；围绕地与被围绕地；无正常（适宜）的联络；不能为通常的使用

【刑法前沿问题】

5.疫情防控中妨害公务罪的法教义学解析

作者：阴建峰（北京师范大学刑事法律科学研究院）

内容提要：为了个人自由而抗拒防疫管控，是对国家公务活动正常秩序的公然侵犯，具有法益侵害性。对于妨害公务罪之“暴力、威胁”，应结合其侵害法益、实务经验予以合理界定。参与疫情管控的基层工作人员能否作为妨害公务罪之对象，需根据司法解释的规定，紧扣从事疫情防控职权之公务性质深入分析。以暴力、威胁方法抗拒不当防疫措施的，因防疫执法之合法性丧失，不构成妨害公务罪。行为人对防疫执法行为合法性的认识错误，属于对构成要件的事实认识错误，阻却犯罪故意的成立。

关键词：疫情防控；妨害公务罪；法益；合法性

6.论刑法修正的协调性

作者：李  翔（华东政法大学刑事法学院）

内容提要：刑法修正的协调性是保障刑法公正性的基础性条件。《刑法修正案（十一）》新增罪（含修正罪）充分注意到了《刑法》与相关法律之间的协调（衔接）。但是，刑法修正还要考虑新增罪（修正罪）与既有罪之间、新增罪（修正罪）之间以及修正的刑法条文与相关刑法解释（含解释性文件）之间的协调。刑法修正需要在罪状的设置、法定刑的设置以及量刑情节的设置方面保持协调。面对协调性的瑕疵，可以通过补正解释的方法确保司法适用的公正，在解释论无法解决的情况下，则只能通过进一步修正刑法加以完善。

关键词：刑法修正；刑法修正案（十一）；刑法解释；协调

7.刑事诉讼渎职行为及其刑法规制

作者：曾粤兴（北京理工大学法学院）

内容提要：有案不立，立而不查、查而不破，阻碍律师会见，无充足理由拒绝办理取保候审，强迫认罪认罚，滥用抗诉权，随意否定律师有理辩护且不在判决书中说明具体理由的行为，破坏了我国刑事诉讼秩序，侵害了犯罪嫌疑人、被告人“获得有效辩护”的法益，具有明显的社会危害性和刑事违法性。我国制定了大量规范性文件但治理乏力，需要启动刑罚手段才可能有效遏制。通过解释途径将此类行为入罪化。

关键词： 刑事诉讼；渎职行为；法益侵害性；入罪化

【各科专论】

8.企业刑事合规的程序应对

作者：杨  帆（广东外语外贸大学法学院）

内容提要：在刑事合规的制度设计中，程序法承载了治理犯罪、保护权利、提升经济效率等多项重要职能。当前，全球范围内企业合规的刑事程序运行呈现出如下发展态势：立案管辖范围扩张，侦（调）查措施更加灵活多样，检察官主导实现多样化的诉讼激励，刑事合规的司法审查逐步加强，律师充分参与刑事合规得到保障。我国刑事合规的理论研究逐步兴起，实践中企业合规试点单位进行了相应的刑事程序改革与探索。随着刑事合规的全面深入发展，我国刑事诉讼程序应从立案、侦查、起诉、审判、辩护等多个环节进行系统、科学改造，以满足企业合规对刑事程序的实质需求。　

关键词：企业合规；刑事程序；激励机制；应对

9.没收违法所得的合宪性分析——基于德国刑法上特别没收合宪性改革的启示

作者：王  锴（北京航空航天大学法学院）

内容提要：没收违法所得是不是行政处罚或刑罚，并不取决于采取总额原则还是净利原则，还需要从其目的上进行判断。财产权属于法律上形成的基本权利，立法机关在确定财产权的保护范围时享有形成自由。违法所得不属于宪法上私有财产权的保护范围，由此也否定了没收违法所得的制裁属性。无论刑法上还是行政法上的没收违法所得更多的是一种矫正不公平财产秩序的措施，与民法上不当得利返还的理由类似。当然，立法在规定没收第三人的获利以及没收前是否对受害人进行退赔时，涉及到对第三人和受害人的私有财产权的限制，应当进行合宪性分析，避免对其私有财产权构成侵犯。

关键词：违法所得；刑罚；行政处罚；不当得利；私有财产权

10.论潜伏性人身损害的赔偿

作者：邵  海（西南政法大学《现代法学》编辑部）

内容提要：随着科学技术的发展和疾病知识的普及，潜伏性人身损害的赔偿问题日益引起重视。既有立法基本不对损害进行界定，潜伏性人身损害更不会在立法文本中得到体现，但是既有损害概念的学理解释可以为潜伏性人身损害的赔偿提供认识基础。对潜伏性人身损害予以赔偿有其必要性，但是也会对传统侵权法带来挑战。虽然如此，既有司法实践还是积极回应受害人的赔偿诉求，从概念扩张和利益平衡等角度进行了大胆探索。为了有效解决潜伏性人身损害的赔偿问题，既需要从损害概念的更新方面做出努力，又需要从诉讼中的证明责任、证明能力等角度进行变革。

关键词：潜伏性人身损害；诉讼时效；因果关系；利益衡量

【青年法苑】

11.“无意入镜者”个人信息权益的保护——以公共场所的个人信息权益为视角

作者：陈素素（中国政法大学绿色发展战略研究院）

内容提要：随着科技的发展，公民更加频繁地用镜头记录其日常生活。在公共场所，拍摄者有可能也将他人摄入镜头之中，构成了“无意入镜者”的情形。我国《民法典》与《个人信息保护法》并未将“无意入镜者”在公共场所中的个人信息权益与非公共场所的个人信息权益进行区分对待，无论个人信息是否属于私密，都可以得到保护。在“无意入镜者”个人信息权益与拍摄者权益平衡的问题上，应对我国《民法典》与《个人信息保护法》确立的关于个人信息保护的告知同意规则进一步做出解释。公共场所本身的属性，意味着“无意入镜者”存在自行公开个人信息的可能。对于被认定为自行公开的个人信息，拍摄者无需再取得“无意入镜者”的同意。除此之外，在公共场所中，履行告知同意义务既应当像服务提供商或者公权力机构采集民事主体个人信息一样严苛，同时可以适用默示同意的推定行为的空间而无需取得“无意入镜者”的明示同意。

关键词：个人信息；公共场所；告知同意规则；隐私权；合理期待

12.论网络爬虫的刑事合规

作者：孙  禹（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：网络爬虫本身是一种中立性的技术应用，但由于适用情景的多样性以及技术原理的复杂性，其确实存在一定的刑事风险。就网络爬虫的治理而言，其重点不是对越过合法边界的技术行为进行刑事处罚，而是在进行刑事规制时尽可能地确保合法的爬虫应用不受干扰。对此，有必要引入刑事合规理念，针对网络爬虫的规制构建专项合规规则。一方面，应充分重视网络爬虫的技术特点以及该技术所蕴含的信息自由、数据经济以及技术创新等积极利益；另一方面，需要根据现有刑法规范准确分析网络爬虫技术所涉及的刑事责任，在犯罪预防的基础上为网络爬虫技术的适用创造宽松的环境。

关键词：网络爬虫；刑事合规；大数据

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