《法学杂志》2021年第8期要目

《法学杂志》2021年第8期目录

与内容提要

【民法典适用专题】1.王利明 | 论第三人代为履行——以《民法典》第524条为中心2.龙翼飞  赫 欣 |《民法典》婚姻家庭编最新司法适用准则探析3.冉克平 | 论夫妻债务的清偿与执行规则

【经济法立法与修订专题】

4.蒋悟真 | 经济法立法评估的制度设计研究5.倪 斐 | 政策与法律关系模式下的公平竞争审查制度入法路径思考6.刘 凯 | 论制定经济基本法的路径选择【各科专论】 7.刘剑文  赵 菁 | 高质量立法导向下的税收法定重申8.孙昊亮  张 倩  | 作品“宽容使用”引发的问题及其解决路径9.刘炫麟 |  我国野生动物法律保护的体系、缺陷与完善路径10.周乾 | 信托公司担任慈善信托受托人的不足与完善11.廖 斌  刘敏娴 | 数据主权冲突下的跨境电子数据取证研究

【青年法苑】

12.张弓长 | “民法典”时代独立担保物权的制度空间

【民法典适用专题】

1.论第三人代为履行——以《民法典》第524条为中心

作者：王利明（中国人民大学民商事法律科学研究中心）

内容提要：《民法典》第524条规定的第三人代为履行制度是一项新制度。该制度虽然突破了债的相对性原则，但具有保护当事人合法权益的正当性基础。在该制度适用过程中，应当对“合法利益”的概念作限缩解释和类型化处理，并应当区分第三人代为履行与由第三人履行合同以及债务转移的关系，准确识别不同制度适用的情形。第三人代为履行后将产生法定债权转让，因此在第三人向债务人请求时，可以适用《民法典》中关于债权转让的规则。

关键词：第三人代为履行；合同相对性；合法利益；法定债权转让

2.《民法典》婚姻家庭编最新司法适用准则探析

作者：龙翼飞；赫欣（中国人民大学法学院）

内容提要：《〈民法典〉婚姻家庭编解释（一）》是最高人民法院对《民法典》婚姻家庭编所涉及的具体家事审判规则进行融贯整合的最新成果，主要包括：第一，《民法典》第1043条倡导性规范内容的扩张对处理婚姻家庭纠纷产生影响；第二，人民法院裁定驳回当事人提起解除同居关系之诉的，当事人可以依法提起上诉；第三，未依法办理结婚登记的离婚诉讼当事人之身份效力的认定；第四，删除因患有医学上不应当结婚的疾病而请求确认婚姻无效的诉讼主体资格；第五，区分子女婚前、婚后接受父母出资购置房屋为夫妻个人财产或夫妻共同财产；第六，赠与配偶房产时约定为夫妻共同共有，在没有办理房产变更登记之前享有任意撤销权；第七，婚内分割夫妻共同财产的，除《民法典》婚姻家庭编第1066条规定的两项情形以外，人民法院不予支持；第八，成年子女有权请求提起亲子关系确认之诉；第九，婚姻关系存续期间人工授精所生子女应视为婚生子女；第十，离婚损害赔偿之诉的起诉期限不再受除斥期间的限制。

关键词：民法典；婚姻家庭编；司法解释；家事审判；核心法理

3.论夫妻债务的清偿与执行规则

作者：冉克平（武汉大学法学院）

内容提要：《民法典》第1064条规定夫或妻单方行为形成的夫妻共同债务包含为夫妻共同生活与夫妻共同生产经营两个类型。《婚姻家庭编司法解释（一）》关于夫妻共同债务的承担删除“连带”字眼，表明了司法立场的重大转变。夫或妻单方行为形成的夫妻共同债务，属于“有限连带债务”，责任财产不包括举债方（加害人）配偶的个人财产，但是超出家庭日常生活的应由债权人承担证明责任。为平衡夫妻共同体与债权人利益，夫妻共同债务应当先以债务人的个人财产清偿，不足部分再由共同财产清偿。因个人债务而强制执行夫妻共同财产，《民法典》第303条系法院在强制执行过程中“不予追加债务人配偶+直接执行”的规范依据，但是应当在实体法与程序法上充分保护债务人配偶的利益不受损害。

关键词：夫妻共同债务；无限连带债务；有限连带债务；清偿；夫妻共同财产；执行

【经济法立法与修订专题】

4.经济法立法评估的制度设计研究

作者：蒋悟真（华南理工大学法学院）

内容提要：经济法立法评估是促进经济法实施，提升经济法治绩效的重要手段。我国现行经济法立法评估形式化倾向严重，存在评估对象选取不均衡、评估主体结构单一、评估指标欠缺科学性与体系化、评估结果反馈与应用机制缺乏等问题，无法回应新时代经济社会发展的新需求、新挑战。为提升经济法立法质量与实施绩效，真正实现经济法立法决策、制度设计、法律实施与结果反馈的良性循环，需升华经济法立法评估目的，优化经济法评估模式，设置契合经济法内在属性的评价指标与体系，并通过优化评估结果应用的规范性与约束性等制度建构，体现经济法立法对经济社会发展的回应性，实现经济法立法评估的法治化运行。

关键词：立法评估；经济法治；实施绩效；公众参与；结果反馈

5.政策与法律关系模式下的公平竞争审查制度入法路径思考

作者：倪斐（南京师范大学法学院）

内容提要：我国《反垄断法》修订的重要内容之一是引入公平竞争审查制度。支持者认为此举有助于提升公平竞争审查制度的权威性和规范性；反对者认为公平竞争审查政策体系与反垄断法律体系遵循不同治理逻辑，入法后会造成反垄断法体系混乱。基于政策与法律关系模式以及政策法律化的一般原理分析，公平竞争审查制度入法已具备相应的实体要件和程序要件，但从现行公平竞争审查制度的内容设计和实施情况来看，尚未达到整体性入法的程度，应采取从“引用性规则”到“试验性立法”再到“专门性立法”的三阶段分步入法路径。

关键词：公平竞争审查；政策法律化；三阶段分步入法路径

6.论制定经济基本法的路径选择

作者：刘凯（华南理工大学法学院）

内容提要：经济法是以社会整体经济利益为价值目标，以国家干预为规范构成的一类规范集合。由于经济单行法规范的复合性，经济法法典化无法实现总则与分则的逻辑涵摄。制定一部沟通宪法与单行法的经济法总则或者总则性的经济基本法，是回应目前法典化之不能与立法统合现实需要之间矛盾的实用主义路径。在此基础上，经济基本法的制定应明确其统摄单行法的制度定位，寻找总则模式立法的国内外体系坐标，明确其将经济权力主导的经济关系作为调整对象，提炼价值元层面的社会整体经济利益原则和价值次级层面的实质公平和公平竞争原则，规范层面的国家干预原则所派生的国家干预适当性原则、国家干预合法性原则以及国家干预效率原则，并以“主体——客体——责任”为基本框架，构建纯粹的经济法规范体系。

关键词：经济基本法；统合性立法；法典化；基本原则

【各科专论】 

7.高质量立法导向下的税收法定重申

作者：刘剑文；赵菁（辽宁大学法学院）

内容提要：税收立法的理想样态——税收立法质量的标准提炼，是在总结一般立法质量标准的基础上对税收法定原则的深化。究其核心，无外乎税收立法文本的体系协调融合、结构逻辑合理、语言明确统一，税收法律制度具有科学性、回应性、前瞻性和价值性。在此标准下，结合立法质量的影响因素，我国未来的税收法治需从保证税收立法数量、健全税收立法体制、提高税收立法技术、完善税收立法程序等方面能动地调整，建立一个组成部门齐备、层次清晰、相互协调的高质量税收法律体系，为实现“理财治国”提供基本的框架支持和规则约束。

关键词：税收法定原则；立法质量；税收法律体系；税制优化；税法文本

8.作品“宽容使用”引发的问题及其解决路径

作者：孙昊亮；张倩（西北政法大学经济法学院；铁道警察学院）

内容提要：作品“宽容使用”会引发“版权蟑螂”、著作权“弃法者”、著作权“利益待定”等问题。我国应当在著作权制度中构建“许可声明”制度和“默示许可”制度，减少作品“宽容使用”的情况，以保护著作权人和社会公众的合法权益，对于维护著作权制度的权威性和稳定性也有着重要意义。

关键词：作品；宽容使用；许可声明；默示许可

9.我国野生动物法律保护的体系、缺陷与完善路径

作者：刘炫麟（中国政法大学法律硕士学院）

内容提要：我国已经建立起野生动物保护法律体系，但在指导理念、立法技术、制度设计、监管执法等方面其仍存在一些缺陷，难以适应预防和控制重大公共卫生风险的需要，亦无法有效回应风险社会提出的现代挑战。当前，我国《野生动物保护法》的修订已经提上日程，其应充分体现生物安全、健康中国的理念和利益衡平的思想，除完善自身的法律制度之外，还应与《传染病防治法》《动物防疫法》《刑法》《民法典》《生物安全法》等法律相衔接，以形成一个多角度、立体式、复合型的法律保护体系。同时，为了保证法律的落地实施，相关部门应当严格监管，加强执法，构建综合规制和约束体系，实现社会共治。

关键词：野生动物；法律保护；健康权；公共卫生风险；生物安全

10.信托公司担任慈善信托受托人的不足与完善

作者：周乾（合肥工业大学文法学院）

内容提要：与慈善组织相比，信托公司担任慈善信托受托人的优势在于：投资范围广，运营成本低，能兼顾信托财产的安全与效率，有利于吸引潜在高净值委托人设立慈善信托。信托公司也存在担任慈善信托受托人动力不足、参与慈善经验不够、面临税收瓶颈制约和缺乏公募资格的劣势。进一步激发信托公司参与慈善信托的动能、增强其受托能力需要信托公司提高认识、加强与慈善组织的合作，税收政策的跟进和公募资格的选择性配比也尤为必要。

关键词：信托公司；慈善信托；受托人

11.数据主权冲突下的跨境电子数据取证研究

作者：廖斌；刘敏娴（广西民族大学法学院；安徽师范大学法治中国建设研究院）

内容提要：电子数据主权管辖的立法主要有数据控制者管辖模式和数据存储地管辖模式，这两种主权管辖模式的冲突对跨境数据电子数据取证具有较大影响。我国司法机关在数据主权存在管辖冲突的情况下进行跨境电子取证，应坚持国际礼让与互惠、安全保护等原则。为了更好地贯彻总体国家安全观，我国跨境电子数据取证的路径建构应从制度弥补与运行机制入手。一是在立法层面明确我国境内存储的跨境电子数据取证范围和程序，明确我国请求存储于他国的数据的跨境取证的方式，明确对来源不明晰的数据跨境取证的管辖范围和法律适用。二是在制度运行上，制定并增设风险评估机制、规范云服务提供者的审查义务，执行关键信息的报批义务；建立数据“白名单”制度，在国际法框架内积极推进多边协作，为跨境电子取证的数据主权问题提供“中国方案”。

关键词：数据主权；跨境电子取证；跨境取证原则；取证路径；白名单制度

【青年法苑】

12.“民法典”时代独立担保物权的制度空间

作者：张弓长（中国政法大学）

内容提要：从德国的土地债务到欧洲抵押权，无不显示着独立性担保物权降低交易费用、便利融资以及推动担保市场的良性配置等独特优势。独立性是从属性的演进形态，独立担保物权本就属于担保物权的权能构成部分，因此我国有必要为其寻求制度安排。我国的独立担保物权规则构建，从创设、流转、实现再到涂销，其关键在于通过担保合同和配套规则设计，实现流转和风险平衡。随着未来独立担保物权实践的出现，其规则适用要注重和现有制度在形式和实质上的有机衔接。基于制度成本以及规范效用考虑，通过出台司法解释规定独立担保物权制度是相对合理的方案。

关键词：独立性；担保物权；担保合同

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