《法学》2022年第11期要目

来源：华政法学

目   录

类推解释思路及其运用（陈坤）

行政法总则的立法技术（王青斌）

行政行为理论顺应新形势的改造路径（周海源）

打击网络犯罪的国际法新机制（江溯）

中国的刑法观：问题类型与立场选择（王充）

危险接受的自愿性：分析视角与判断标准（陈璇）

权限与权力二分结构下的表见代理责任认定（陈爱碧）

论作为假定规范的死亡顺序规则—— 一种新规范类型的发现（张焕然）

刑事诉讼撤案与监察撤案“二元化”：比较与反思（谢小剑）

环境保护检察专门化之新时代展开（董邦俊）

个性化推荐、公共性贬损与数字新闻市场反垄断（喻玲）

论中国海外投资治理中的软法方案（梁咏）

类推解释思路及其运用

作者：陈　坤

作者单位：南京大学法学院

内容摘要：法律解释的目标之一是判断案件事实是否符合相关法律规则的事实构成。为实现这一目标，传统的思路是揭示事实构成的充要条件并考察案件事实是否满足这一充要条件。类推解释思路则通过将正在处理的案件事实与典型案件事实进行比较，并通过考察它们之间的相似特征与差异特征是否具有相关性来作出判断。与传统解释思路相比，类推解释思路具有适用范围更广、可操作性更强，以及更可能得出符合规范意旨的解释结论等优势。类推解释思路由六个步骤构成，其中最关键的步骤是判断相似特征与差异特征的相关性。在法律解释的语境中，相似特征与差异特征是否具有相关性可以结合特定法律处理方案的正当性理由来判断。

关键词：法律解释　解释思路　类比推理　类推解释思路　相关性标准

行政法总则的立法技术

作者：王青斌

作者单位：中国政法大学法治政府研究院、中国政法大学习近平法治思想研究院

内容摘要：行政法法典化是行政法体系化与国家治理现代化的必然要求，而制定行政法总则是近期可以实现且可行性较高的立法目标。行政法总则的制定很大程度上依赖抽象技术的运用。概念的抽象程度越高，就越能够保持行政法体系的开放性与前瞻性。整体而言，行政法总则的立法技术主要包括“提取公因式”“提炼学理共识”与“体系补全”，三者共同促进行政法总则的体系化。从总则与分则的关系角度考察，通过“提取公因式”这一立法技术能够将行政法制度的共性与一般性内容提炼形成基础性规范；通过“提炼学理共识”这一立法技术能够将行政法理论与实践中的学术共识提炼形成共识性规范；通过“体系补全”这一立法技术能够将行政法治实践中的理念与制度提炼形成拾遗性规范。

关键词：行政法总则　立法技术　公因式　学理共识　体系补全

行政行为理论顺应新形势的改造路径

作者：周海源

作者单位：华东政法大学

内容摘要：行政行为理论是法教义学应用于行政法领域的产物，其为“依法律行政”提供学术支持，具有维系法安定性的教义学功能。作为法教义学理论的行政行为理论，具有封闭性、形式性、片面性的局限，不能很好地解释晚近产生的政府规制、合作治理等新公共行政现象。行政过程理论、政府规制理论等未建立起精密的理论体系，不能解决合法/非法的规范性命题，难以充当行政法总论的理论支点，更不可能取代行政行为理论。为回应中国行政法实践，应将行政行为从概念改造为类型，以拓展行政行为覆盖的行政活动范围，将行政过程进行外部化改造以延伸行政行为的时间跨度，优化合法性评价要点和方法以强化对行政活动的规范密度。

关键词：行政行为理论　概念　类型

打击网络犯罪的国际法新机制

作者：江　溯

作者单位：北京大学法学院

内容摘要：由于跨国网络犯罪行为日益普遍化，新型网络犯罪不断涌现，而当前网络犯罪的国际相关立法过于零散和碎片化，因此制定和出台一部统一的打击网络犯罪的国际公约便成为网络安全治理的当务之急。欧美国家主导的《布达佩斯网络犯罪公约》以西方国家的利益诉求为基础，不具有全球性公约的真正开放性和广泛代表性。同时，由于在实体层面定罪机制不明确、程序层面保障机制不合理、执行层面实施状况不乐观，其在新招迭出的跨国网络犯罪面前也显得应对乏力。为克服这种缺陷，以中俄为代表的新兴国家另辟蹊径，坚持以联合国作为缔结平台推进新公约的制定。将“多元化和包容性”的价值理念融入网络犯罪新公约的规范之中，能够合理地解决不同国家、区域在打击跨国网络犯罪中的紧张关系，也能在一定程度上消除各国法律差异，缩小发展中国家与发达国家间的网络安全数字鸿沟。中国应当基于维护国家安全和网络利益的需求，积极参与网络犯罪国际法律文件的缔结，并推动新公约在实体规则和程序规则的建构。

关键词：网络犯罪　网络安全　国际公约　多元主义

中国的刑法观：问题类型与立场选择

作者：王　充

作者单位：吉林大学法学院、吉林大学司法数据应用研究中心

内容摘要：围绕刑法观问题，目前存在积极主义刑法观、消极主义刑法观与折衷主义刑法观的争论。从认识结构出发，刑法观关涉人、刑法、社会三者之间形成的人与刑法、刑法与社会以及人与社会的三重关系，刑法观是不同个体基于各自不同的价值偏好、不同的对象设定及与刑法的不同关系形态作出的解释选择，因此各种刑法观之间并无高低之分、优劣之别。刑法观的选择要受客观外在的社会发展状况与刑法本质属性的限制，积极主义刑法观和消极主义刑法观忽视了客观外在条件的限制，而折衷主义刑法观则缺乏以社会基本价值共识作为思考的必要前提。因此，刑法观的选择需要在达成社会最低价值共识的基础上充分考量社会发展状况和刑法本质属性的外在限制，进而在主观价值取向与客观外在条件之间取得平衡。以刑法谦抑为基本价值共识，以类型化思考为主要路径，在宽严相济刑事政策指导下选择综合刑法观具有相对的合理性。

关键词：综合刑法观　解释选择　价值共识　类型化思考

危险接受的自愿性：分析视角与判断标准

作者：陈　璇

作者单位：中国人民大学刑事法律科学研究中心

内容摘要：司法实践中涉及危险接受的大量案件表现为，被害人因为自保本能、义务命令或者伦理要求而承受了一定的心理压力，并在这种压力的驱使下实施了自陷危险的举动。在此情况下，能否以及应当在多大范围内认定被害人是自愿接受风险，是司法实践中亟待解决而学界鲜有问津的难题。欲体系性地建构自愿性的认定标准，需要以心理状态和社会价值这两个视角为支柱搭建分析框架。首先，只有当被害人的心理压力源自行为人所引起的某种法益冲突时，它才可能具备排除自愿性的效果。其次，根据举“严”以明“宽”的原理，当被害人的心理压力已经达到足以排除期待可能性的程度时，可以直接否定危险接受的自愿性。最后，当被害人为了保护生命、健康以外的其他法益而自陷危险时，需要综合其自危行为保护的利益、行为方式的合理性等因素，具体地确定自危行为是否具有积极的社会意义。

关键词：被害人自我答责　危险接受　自愿性　结果归责　见义勇为

权限与权力二分结构下的表见代理责任认定

作者：陈爱碧

作者单位：中国计量大学法学院

内容摘要：当前关于表见代理责任认定的规则尚不明晰，在责任构成要件及效力问题上存有争议。以传统代理权为前提的表见代理理论将表见代理责任界定为权利外观责任，并就本人因素的界定形成本人可归责性要件、信赖要件以及代理权通知要件三种观点，但其规则及理由并不清晰。传统代理权融合了代理内外部关系，与表见代理的制度目的相冲突。外部授权、代理权法定等方案无法有效解决这一冲突问题，有必要将代理权重构为代理权限与代理权力二分结构。代理权限的存续与范围取决于以代理人为受领人对本人授权意思表示的理解，代理权力的存续与范围取决于以相对人为受领人对代理行为中本人效果意思的理解。在权限与权力二分结构下，表见代理的本质为代理人有代理权力而无相应的代理权限，表见代理责任属于法律行为责任，其构成要件及效力判断适用法律行为规范，表见代理责任认定之困借此得以破解。

关键词：代理权　代理权限　代理权力　表见代理　法律行为

论作为假定规范的死亡顺序规则—— 一种新规范类型的发现

作者：张焕然

作者单位：中国政法大学民商经济法学院

内容摘要：死亡顺序规则尽管带有“推定”的表述，却并不符合推定规范的特征，因而不是真正的推定规范，亦非拟制规范。该规则属于一种新的规范类型，即假定规范。“假定”的含义是“暂定（某未知事实为真实）”，而非“虚构”或“假设”。“假定”与“推定”的共性是“（无直接证据的）猜测”，但与推定不同，假定不必考虑事件发生的盖然性，其猜测依据仅仅为某种特定的价值取向。假定规范是显性的证明责任规范，区别于隐含在实体法中的一般证明责任规范。其适用前提为要件事实真伪不明，适用阶段为法官认证结束前，设立效果为分配证明责任。应将假定规范从推定规范中分离，并抛弃“不可推翻的推定”这一不妥当的概念。根据二者的差异，可以判定我国《民法典》第1222条是真正的过错推定规范，而第1165条第2款实为过错假定规范。

关键词：假定　推定　死亡顺序规则　证明责任　规范类型

刑事诉讼撤案与监察撤案“二元化”：比较与反思

作者：谢小剑

作者单位：江西财经大学法学院

内容摘要：我国刑事诉讼撤案与监察撤案呈现“二元化”现象，在理念追求、程序架构上差异甚大。刑事诉讼撤案表现为控权模式，以防范侦查权滥用、发现事实真相为目标，剥夺了侦查机关对轻微犯罪、证据不足案件撤案的权力，配之以较高的撤案证明标准、严格的侦查终结程序、无侦查期限以及充分的监督救济程序。监察撤案表现为集中统一模式，赋予了监察机关对证据不足案件撤案的权力；有较为明确的监察办案期限；监察撤案包括职务违法撤案与刑事撤案，缺乏独立的监察刑事撤案制度；监察撤案权由监察机关集中、独立行使，排斥外部制约。两种不同的模式服务于不同的功能、目标，应当以制度改良为改革方向。对于刑事诉讼撤案制度，应当在坚持控权模式的基础上，扩大中止侦查适用的范围，解决证据不足案件的处置问题。同时，扩大检察机关不起诉裁量权的适用，解决刑事撤案分流轻微犯罪案件不足的问题。对于监察撤案制度，需要明确积极、充分调查原则，调查过程中不得中止调查，敦促积极调查，避免证据不足的撤案；在以事立案的案件中建立对被调查人的终止调查制度；强化撤案的内部制约制度和事后制约制度。

关键词：刑事撤案　监察撤案　案件分流　监察体制

环境保护检察专门化之新时代展开

作者：董邦俊

作者单位：中南财经政法大学

内容摘要：生态文明建设是新时代中国特色社会主义建设的重要内容，环境检察专门化是生态环境保护司法专门化的重要组成部分。设立专门环境检察机构是生态文明建设的必然要求，有助于提升环境保护的专业化。环境检察专门化是我国法治建设迈向“良法善治”的应有之义，我国已经具有环境检察专门化的政策基础和法律保障。但是，我国生态环境保护的专门化还存在一些问题：环境检察专门化的“生态”系统亟待形成，环境保护专门化的立法尚需要一体化推进，专门化的人才队伍与实践需求存在差距，环境保护检察工作的跨区域协作还不够畅通，相关配套衔接机制还有待完善。因此，需要根据实践情况科学设置专门化机构，为环境检察专门化“生态”系统强基；以“一体化”与“全过程”保护为视角完善相关法律制度，夯实环境检察专门化的人才与技术支持；促进环境保护检察工作的跨区域协作和各项衔接工作机制的优化与完善。

关键词：新时代　环境保护　检察工作　专门化　实施路径

个性化推荐、公共性贬损与数字新闻市场反垄断

作者：喻　玲

作者单位：江西财经大学法学院

内容摘要：新闻具有市场与意识形态的双重属性，新闻市场反垄断的特殊性是以新闻公共性为构造基础的。当个性化推荐成为数字新闻分发的主要方式时，传统新闻业中以质量竞争为主的竞争模式、以广告直接补贴为主的商业模式便难以维系，而以流量为导向的生产方式带来了同质化的新闻传播，使新闻公共性备受贬损。个性化新闻推荐背负了技术垄断文化之名，受到了各方的批判。数字新闻市场的反垄断要保持其时代适应性，需先建构一个更加面向新闻公共性修复与提升的社会性规制体系，进而以此为基础来完成“管制与反垄断法并用”的二元规制理念的更新，并以管制为手段来保障公共新闻的供给，以竞争来促进新闻质量的提升，同时对一些相关法律制度进行必要的供给与调整。

关键词：新闻个性化推荐　注意力市场　新闻公共性　新闻市场反垄断

论中国海外投资治理中的软法方案

作者：梁　咏

作者单位：复旦大学法学院

内容摘要：统筹推进国内法治和涉外法治是习近平法治思想的核心要义之一，表明中国将强化不同场域法治实践的包容互鉴。中国海外投资是统筹推进国内法治和涉外法治的重要场域，关涉中国海外投资利益乃至中国整体主权、安全和发展。然而，传统全球化范式中的政治互信和经济合作两大基石同时发生震荡，各国短期内达成有强制约束力“硬法”的可能性不高，以“软法”为切入口可能成为中国海外投资规制的重要手段。探究软法在投资治理中的应然价值和演进需求，以及在突出其特殊价值的基础上，透过硬法巧执行、软法强执行、软法软执行等检视中国海外投资治理中的软法实践及存在问题，借助国际投资软法的理念价值完善、软法与硬法的衔接创新、国际投资软法的双向推进、硬法规则适度强化和其他配套措施完善等方法加以应对，有利于中国在新一代国际投资规则中话语权的强化。

关键词：软法　统筹推进国内法治与涉外法治　中国海外投资