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法研在线 2022-10-05

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来源：华政法学

目录

数字的法律意义（何柏生）

论法秩序统一性原则的司法应用逻辑（吴冬兴）

女职工生理期受特殊保护的立法选择（陈海萍）

互联网公共治理方式转型的行政行为法回应（陈可翔）

数据犯罪的规制困境及其对策完善——基于非法获取计算机信息系统数据罪的展开（苏青）

“实行的着手”的判断标准——形式的客观说再提倡（［日］松宫孝明著　孙文译）

构建《民法典》时代的民法学体系——从“照着讲”到“接着讲”（王利明）

责任保险人抗辩义务的引入路径（吴奕锋）

知识产权惩罚性赔偿的比较法考察及其启示（刘银良）

实质法治理念下金融机构适当性义务的法律构造（冯辉）

规制平台封禁行为的反垄断法分析——基于自我优待的视角（周围）

Incoterms何以在国际贸易中适用——从 CISG第9条切入（贺辉）

数字的法律意义

作者：何柏生

作者单位：江西师范大学政法学院

内容摘要：数字是解释法律现象的重要的、不可缺少的部分，它能给法律文化带来新的解读视角。早期的法律文化充满了神秘数字，许多法律制度的形成都与数字有关。而在司法过程中，众多的证据，在司法人员心目中都变成了不同的数字，对案件的判定变成了对数字的加减。由于数字化带来了生活方式、生产方式和治理方式的深刻变革，所以，数字正义有助于实现更高水平的公平正义。数字民主开启了民主的新形式，挑战了少数服从多数民主原则。大数据中的“数据”既包括数字也包括符号、文字、图形、图像、视频、音频等，这些数字以外的数据也是可以计算数据量的，而数据量就是数字。在大数据时代，需要开放法律数据，满足公民的知情权；要挖掘法律数据的潜在价值，把昔日无用的法律数据转变为有用的法律数据。在数字时代，量化方法越来越多，从前一些不可量化的法律现象现在变得可以量化，预示着数字时代许多法律问题将会顺利解决。

关键词：数字　大数据　数字正义　数字民主　法律意义

论法秩序统一性原则的司法应用逻辑

作者：吴冬兴

作者单位：华东政法大学法律学院

内容摘要：法秩序统一性原则是司法裁判必须遵循的辅助性原则，该原则不仅构成裁判说理的有益“论证公式”，也是源于恪守司法德性、落实裁判义务、维护宪法价值和尊严等现代法治基础命题的法理设计。法秩序统一性原则的规范要求在意义结构上具有层次性，其既表征为排除上下位规范的效力矛盾，也呈现为排除同位阶规范的适用矛盾和排除关联性规范的价值判断矛盾。法秩序统一性原则的司法应用须依附“构成要件—法律后果”评价结构。构成要件评价应以法的行为规范属性为出发点，通过先行排除相关规范间的效力矛盾、适用矛盾和价值判断矛盾，再判定案件事实能否为构成要件所涵摄。法律后果评价须先行排除相关规范间的效力矛盾和适用矛盾，继而以法律后果的法秩序均衡性为导向，审慎决定具体法律后果的分配。

关键词：法秩序统一性　司法德性　裁判义务　司法评价

女职工生理期受特殊保护的立法选择

作者：陈海萍

作者单位：上海政法学院

内容摘要：女职工“生理期受特殊保护”的目的是减少和消除生理期特殊困难。女职工特殊权益概念的提出，为该项保护的立法形成提供了基本权利保护的正当性依据。国家任务论逻辑下的初期保护转为生产与保护并重的历史路径，并被行政保护所采纳，由法律确定为以“用工单位责任”为核心的“生理期受特殊保护”劳动保障制度。但实践中该制度的实施，存在用工单位侵权责任瑕疵、缩减特殊权益范围，及保护不足或过度等合法性危机。厘清“生理期受特殊保护”的国家保护目标，全面理解“生理期特殊权益”的规范内涵，重新梳理“生理期受特殊保护”的保护层级和内容，为国家和法律充分有效履行基本权利保护义务、赋予社会给付权功能，提供了宪法价值与逻辑。由此，审慎权衡劳资双方利益并修正现有生理期特殊劳动保障制度，确立生理假与健康权保障立法条款，及其他充分有效配套保护义务，将是未来修法的期待。

关键词：女职工生理期特殊权益　用工单位责任　社会给付义务

互联网公共治理方式转型的行政行为法回应

作者：陈可翔

作者单位：广东外语外贸大学法学院

内容摘要：传统以政府为主导的行政方式经由主体与技术改造，正从倚重单向度的刚性监管、依赖人工和时空条件，向重视包容与效能、协商互动与技术应用等方向演变，但我国行政行为法对此回应阙如。互联网时代公域变迁引发的利益基础、权力结构变动和行政任务拓展等，迫切需要推动行政行为法功能的反思与调适。强制性行政方式的滥用及其对比例原则的僭越，协商型行政方式未跳脱“中心—边缘”结构，及技术化行政方式的规范缺位，暴露了行政行为法治系统与互联网公共治理实践的脱节。应通过推进强制性行政方式适用范围限缩及合比例规制，协商型行政方式类型化及合目的性调整，技术化行政方式的分类规范等路径，助推行政行为法完善发展，提升互联网公共治理的规范化和有效性。

关键词：公共治理方式转型　行政行为法　强制性行政方式　协商型行政方式　技术化行政方式

数据犯罪的规制困境及其对策完善——基于非法获取计算机信息系统数据罪的展开

作者：苏青

作者单位：西安交通大学法学院

内容摘要：非法获取计算机信息系统数据罪作为我国刑法中典型的数据犯罪，存在数据外延过度泛化和入罪行为过于狭窄的问题，难以满足我国当前数据犯罪治理的现实需求。突破规制数据犯罪的困境，首先需要厘定数据的内涵。刑法中的数据应采狭义概念并与信息犯罪相区分，从而将数据犯罪限定在记录信息但刑法未对信息内容作特别保护的范围之内。以此为基础，通过锚定数据犯罪的规制行为，形成完善数据犯罪立法的基本方案。非法获取数据行为的限制性规定应予取消，同时应将非法提供、利用、破坏数据的行为规定为犯罪。建议在刑法中设立危害计算机信息系统数据罪，确立数据安全管理秩序为刑法中的独立保护法益并完整涵盖应予规制的数据犯罪行为。

关键词：数据犯罪　数据内涵　规制行为　立法完善

“实行的着手”的判断标准——形式的客观说再提倡

作者：［日］松宫孝明著　孙文译

作者单位：日本立命馆大学法务研究科；译者单位：华东政法大学刑事法学院

内容摘要：关于“实行的着手”的“形式的客观说”的根源，“弗兰克公式”将“构成要件的行为的开始”作为“实行的着手”。在这种现象形态中，将单纯结果犯中的“实行的着手”的标准与结合犯及其他手段特定型犯罪中的标准区分开，“密接性”标准的根源“必然的共属性”以单纯结果犯为考虑对象。与此相对，在结合犯及其他手段特定型犯罪中不需要“必然的共属性”即“密接性”，“实行的着手”在手段行为开始时即被认可。“实质的客观说”是以“攻击开始”和“危险性”等标准对密接性进行补充判断。从这一点来看，“形式的客观说”和“实质的客观说”具有互补性。此外，在结合犯及其他手段特定型犯罪中，在判断是否为手段时也有使用实质性标准的余地。在“实质的客观说”中，需要“明确存在”“导致既遂的客观危险性”。在作为手段特定型犯罪的诈骗罪中，“实行的着手”并不是作为手段的“欺骗”行为的密接行为，而是“欺骗”的开始即为着手。另一方面，在将“窃取”作为“构成要件的行为”的盗窃罪中，对于“实行的着手”来说，接近客体是不可或缺的。因此，在“偷梁换柱”案件中，欺骗被害人、制造财物占有空隙阶段对窃取行为而言是必要的，如果只是通过电话被骗，则不能认定“实行的着手”。

关键词：犯罪未遂　实行的着手　形式的客观说　实质的客观说　密接行为

构建《民法典》时代的民法学体系——从“照着讲”到“接着讲”

作者：王利明

作者单位：中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国人民大学法学院

内容摘要：在《民法典》颁布后，应尽快构建具有鲜明中国特色、实践特色、时代特色的民法理论体系和话语体系。进入《民法典》时代后，需要实现研究范式的转变，这就是说，应当以《民法典》的体例安排为依据构建民法学理论体系，以《民法典》的主线特征为准绳增进民法学体系的逻辑性，以《民法典》的内容特征作为民法学的研究重心，以《民法典》的人文关怀等价值构建民法学价值体系，以《民法典》的时代特征为基础引领民法学研究的未来发展，不断推动中国民法学的发展、繁荣，形成中国自主的民法学知识体系，为全面推进依法治国提供强有力的理论支撑。

关键词：《民法典》　民法学体系　民事权利　人文关怀

责任保险人抗辩义务的引入路径

作者：吴奕锋

作者单位：北京大学深圳研究生院国际法学院

内容摘要：在我国的责任保险中，保险人的抗辩义务长期缺位，这在实践中引发了诸多难题。这些难题的妥当解决有赖于责任保险人抗辩义务在我国法上的引入。就其引入而言，大部分学者所主张的强行法立法方案，构成对保险人主给付范围的强行扩张，在现实层面会引发保险市场风险，在理论层面则完全排除了无抗辩义务责任保险产品的未来发展空间，不应当被采纳。在现阶段，责任保险人抗辩义务的引入应当选取“任意性规范+提示说明义务”的任意法模式：在立法定义中以有抗辩义务的责任保险作为该类有名合同的典型形态，但保留作出偏离立法规定之约定的可能。如果作出偏离立法规定之约定，则保险人需要承担特别的提示说明义务。其目标在于消灭信息不对称对投保人决策自由的影响，最终以市场竞争而非法律强制的逻辑解决我国责任保险中存在的问题。

关键词：责任保险　抗辩义务　强行性规范　任意性规范　提示说明义务

知识产权惩罚性赔偿的比较法考察及其启示

作者：刘银良

作者单位：北京大学法学院

内容摘要：惩罚性赔偿及知识产权惩罚性赔偿基本属于当今普通法系国家所特有的侵权赔偿救济，大陆法系国家基本不予认可。即使在普通法系国家，鉴于适用效果的不确定性，惩罚性赔偿并非常用的民事救济措施，仅属例外规则，法院亦提出合理性标准和比例原则制约其适用。普通法系国家的知识产权惩罚性赔偿根植于普通法传统，体现为侵权法下的救济和知识产权法下的救济两种路径，其实施主要依据知识产权法，但仍需普通法的广泛支持。知识产权惩罚性赔偿所惩罚与威慑的行为应是具有可责性的恶意侵权行为，其实施亦须通过比例原则维护合理性。对普通法系国家知识产权惩罚性赔偿的比较法考察或可为我国知识产权惩罚性赔偿制度的构建与适用提供有益启示。

关键词：损害赔偿　加重赔偿　惩戒性赔偿　惩罚性赔偿　附加赔偿

实质法治理念下金融机构适当性义务的法律构造

作者：冯辉

作者单位：对外经济贸易大学法学院

内容摘要：确立金融机构的适当性义务是金融监管理念由形式法治转向实质法治的重要体现，具有社会整体利益最大化和精准治理并重的法理基础。《九民会议纪要》虽构建了相应的规则结构，但在实质法治理念的审视下尚存在适用范围与法律依据缺乏顶层设计、责任主体之间连带责任不明确、举证责任分配与告知说明义务实际效果存在不确定性、损失赔偿的计算方式有待改进、对金融机构免责事由的规定不合理等问题，且已在相关司法实践中有所体现。故此，有必要从如下诸方面予以完善：进一步明确和完善金融机构适当性义务的法律构造以促进其司法适用，具体包括扩大适当性义务的客体适用范围，构建“实体法分散+司法解释统一”的法律依据体系，制定专门的“金融消费者权益保护纠纷司法解释”；以共同侵权明确发行人与销售者的连带责任，参照证券、期货和银行理财产品的适当性管理制度和保险人的提示说明义务，促进举证责任和告知说明义务规则的细化和系统化；强化损失赔偿计算方式的惩罚属性；明确消费者主动要求越级购买时的金融机构免责情形。

关键词：金融机构　适当性义务　举证责任　告知说明义务　损失赔偿计算　免责事由

规制平台封禁行为的反垄断法分析——基于自我优待的视角

作者：周围

作者单位：武汉大学法学院

内容摘要：数字经济的繁荣释放了平台企业内生的扩张属性，导致了平台利用跨市场竞争优势排除竞争的行为泛滥。平台封禁在行为外观、适用条件、抗辩理由等方面均难被纳入拒绝交易行为的规制框架。在行为动机上，封禁旨在巩固现有市场的支配地位或加强关联市场的竞争优势；在行为表现上，封禁本质上是优待自营业务的一种形式；在行为效果上，封禁能够产生跨市场的竞争扭曲。将封禁行为纳入自我优待的规制框架，能为克服商业生态化系统引发的市场失灵问题提供合理的分析基础。对封禁行为本质与种属的提炼也为厘清规制的基本原则、明确行为的构成要件及构建效果评估标准提供了强大理据，能够发现以封禁为代表的自我优待行为不应被概括禁止，而应根据其市场表现进行综合判断。

关键词：平台竞争　平台封禁　自我优待　封锁效应　杠杆效应

Incoterms何以在国际贸易中适用——从 CISG第9条切入

作者：贺辉

作者单位：郑州大学法学院

内容摘要：《国际贸易术语解释通则》是国际商会系统编纂的国际商事惯例。通过对《联合国国际货物销售合同公约》第9条进行条约法解释分析可以发现，只有通过当事人举证证明双方同意《国际贸易术语解释通则》所规定权利义务的前提下，该规则才能够以整合的方式成为国际贸易合同的默示条款，进而对当事人产生法律约束力。此时，《国际贸易术语解释通则》还应优先于成文法中的任意性规定予以适用。与国内法根据效力层级直接确定适用顺位方式不同的是，《国际贸易术语解释通则》作为国际商事惯例，其应是一种根据裁判机构所确认事实的不同而发生变化的特殊法律渊源。

关键词：《国际贸易术语解释通则》　《联合国国际货物销售合同公约》　标准合同条款　法律渊源