月旦法学杂志326期 - 2022年7月号

法研在线 2022-10-05

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月旦法学杂志313期 - 2021年6月号
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月旦法学杂志312期 - 2021年5月号要目
月旦法学杂志311期 - 2021年4月号要目来源：月旦知识库

本刊型态：月刊，月旦法学杂志326期（2022年第7期）

【编辑手札】　

　　当代人民之政治型态以国家为绝对主流，透过政府之施政，促进人民之福祉，并保障人民之权益。除传统高权行政之外，给付行政亦逐渐成为政府施政不可或缺之面向。然而，在相关施政行为中，如有侵害人民权益者，国家理当担负起最终赔偿之重责大任。有鉴于此，本期特别邀请到廖义男前大法官与林明锵教授，分别针对2021年国家赔偿法修正草案之重点与相关争议，提出崭新的思考与建议。

　　新兴法学议题部分，张文郁教授对于国民年金相关救济案件之争议、张永健教授就实证比较法之各项取径、张冠群教授与卢郁文硕士就保险业内部诈欺监理、何佳芳副教授探析外国法人的权利能力与认许等议题，均提出深度之阐述与省思。此外，从实务界角度出发，林佳芳经理、林洁玉专员与庄郁沁律师，针对标语取得商标保护之争议、蔡达智研究员就异国媒人之红包禁忌，也提出精彩的第一手研究。当然，本期也要特别感谢陈春生前大法官对释字第709号中关于都市更新程序与权利救济，为本刊带来全新的阐释。而陈皓芸副教授与陈霖讲师，则分别就日本智财法之概况与现代夫妻人身关系法的原理，提供了比较法的观察。

　　最后，在新近实务见解部分，徐婉宁教授就最高法院关于离职后竞业禁止无合理补偿之约定效力，进行了精彩的讨论。本刊也要感谢陈立夫教授，搜集分析了新近关于土地法出卖共有土地之相关实务见解。

　　炎炎夏日到来，而疫情仍未趋缓，本刊编辑部所有同仁谨祝各位法学先进与读者夏安、身体健康、心情愉快！

【目录】

【本月企划：国家赔偿法修正前瞻】

国家赔偿法修正草案有关国家赔偿性质、

　构成要件及审判权规范之评析／廖义男

国家赔偿系在贯彻法治原则，确保国家公权力应「依法行使」，以保障人民自由或权利。而国家公权力之行使是否依法或违法，则依法治原则所衍生之法律保留原则、比例原则、平等原则、正当法律程序、禁止裁量逾越、滥用与怠惰等公法上之一般原理、原则予以评价及判断。故国家赔偿是公法性质，所重视者为公权力行为是否违法，而非私法上侵权行为着重行为人有无故意或过失。从而国家赔偿责任之构成要件上即不应再依私法上侵权责任之思维，要求为行为之公务员是否有故意或过失为条件。又法官、检察官执行职务是否违法之判断，以「犯刑事上之罪经判决有罪确定，或受免除职务或撤职之惩戒处分确定者」为准，并非合理及必要之方法，因而以此限制人民请求国家赔偿，即非侵害最小之手段而违反比例原则。又修法应与时俱进，配合电子化、数字化之时代趋势，公共设施之概念应增加「数字数据库及网络、网站或网络平台」等文字，且应受保护之法益应不限于人民生命、身体、人身自由或财产而已，并应扩及其他自由或权利。再者，国家赔偿责任是否成立之争议是公法上之争议，当初因行政诉讼法制不健全而规定由民事法院审理并适用民事诉讼法之背景已不复存在，国家赔偿诉讼即不应再继续采取民事法院及行政法院二元之并存制度，而应完全归由行政法院适用行政诉讼法审理。从而为避免司法二元裁判见解歧异而设「停止审判程序」之相关规定即属不需要。

关键词 国家赔偿；国家赔偿责任构成要件；公权力行使违法之判断；公共设施；国家赔偿诉讼之归属

评行政院国家赔偿法2021年修正草案／林明锵

行政院于2021年提出国家赔偿法修正草案，第一次提出全面翻修条文，包含明文化怠于执行职务、具体化公共设施要件、放宽检察官法官受求偿要件，以及诸多由民法回归公法之制度设计，以因应解释及客观环境之重大改变。惟其修正内容仔细评估后，得发现仍有诸多值得商榷之地，似得更加细致精进，以符合修法之目的，更可能保障人民权利，落实宪法上之国家责任要求。

关键词 2021年行政院国家赔偿法修正草案；怠于执行职务；公共设施；法官特权条款；回归公法体系

【法学论述】

诉愿先行程序之检讨

　──兼论国民年金争议案件之救济制度／张文郁

撤销诉讼和课以义务诉讼原则上以诉愿为先行程序，须经诉愿之后，始得提起，但有些法律规定之行政救济程序与诉愿相当，亦有规定提起诉愿前应经行政内部之审查程序。诉愿本质虽属于行政程序，但制度设计与一般行政程序不同，在于诉愿具有救济性与争讼性，而一般行政程序原则上属非争讼性，为避免迭床架屋，拖延行政程序，造成人民提起诉讼之障碍，行政内部之自我救济审查程序有必要精简，在功能相当原则下，起诉前保留一次先行程序应已足够。现行制度应有修正之必要。

关键词 诉愿；争议审议；诉愿先行程序；功能相当；行政诉讼

法实证研究方法论：实证比较法的五种取径／张永健

本文以比较法的视角介绍法实证研究方法论。实证的比较法有五种取径：实证的比较法律规范；实证的比较法律制度运行结果；比较法理论与实践的实证研究；以实证研究支撑比较法的因果推论；反向比较法。此五种取径对应到法实证研究的四种功能：作为应然论证的实然基础；衡量法的实效；描述法规范、法论证、法现象；发掘法制度相关行动者（如法官、律师）的行为模式。本文以许多研究实例说明此五种取径。本文并特别强调以过录簿格式记录法律规范，及以运算方式呈现法律规范异同的额外好处。

关键词 过录簿；双重因果推论；比较法律规范；比较法律制度运行结果；反向比较法；法系

外国法人的权利能力与认许／何佳芳

未经认许之外国法人的权利能力问题讨论已久，实务见解多囿于民法总则施行法第12条规定，将之反面解释，认为未经认许之外国法人，在境内无权利能力，不得作为权利主体。是以，未经认许之外国法人于法律行为面临诸多障碍，非但不符国际趋势，对于涉及外国法人之交易的稳定性及便利性亦造成一定程度的影响。公司法虽于2018年完成部分条文修正，废除有关「外国公司认许制度」，并于同法第4条第2项明定：「外国公司，于法令限制内，与公司有同一之权利能力。」然而，同年8月公布的财团法人法，对于外国财团法人却仍设有认许之规定。则未经认许之外国财团法人，其权利能力应如何解释？此外，涉外民事法律适用法于2010年修正时，针对法人属人法及其内部事项准据法设有明文规定，该法第14条更明白列举规定法人之权利能力应依其本国法。因此，未经认许之外国法人，究应如何认定其实体法上的权利能力？又应如何解释及适用上开民法总则施行法、公司法、财团法人法及涉外民事法律适用法，始能符合法律之规定，并兼及国际交流实务上之运作需求，实为一急待厘清的问题。

关键词 国际私法；认许；外国法人；权利能力；涉外民事法律适用法

异国媒人的红包禁忌

　──司法院释字第802号解释评论／蔡达智

跨国婚媒媒合多位竞婚对象，或婚姻当事人存在婚姻对象信息不对称、缺乏感情基础、社经地位落差，皆不影响当事人结婚自我决定权，也不会因婚媒有无报酬，使跨国婚姻成为物化女（男）性、商品化婚姻。禁止跨国婚媒报酬，易使应得报酬隐藏、转嫁各项管销费用，或要求婚姻当事人主动给付报酬。如此，想要以禁止跨国婚媒报酬，实现防止跨国犯罪、非法移民，效果微乎其微。

关键词 跨国婚姻媒合；媒人报酬；商品化婚姻；物化女性；爱情与婚姻

现代夫妻人身关系法的原理更新与体系完善／陈霖

依个人主义在婚姻家庭领域渗透度之差异，现代夫妻人身关系法的理论模型主要为：个人权利中心式、新国家主义式、折中式。两大法系主要国家的夫妻人身关系法多采取「折中式」的立法主义，进一步区分为美国为代表的「婚姻契约模式」，日本为代表的「婚姻协同体模式」。两种原理模型在引导夫妻人身关系现代化时呈现出的一致性为剔除男女不平等因素，实现权利义务的实质平等；差异性为个人意思自治在松动夫妻人身关系事实先在性与类型法定性上效果的不同。夫妻人身关系法的现代化进程充斥着「自由」与「秩序」的博弈，中国大陆《民法典》合同编对夫妻身分关系协议有限适用的「推进」与婚姻家庭编对优良家风、弘扬家庭美德的「回归」，引领夫妻人身关系法基本原理从「婚姻共同体主义」向「婚姻协同体主义」发展。

关键词 意思自治；婚姻协同体；夫妻人身关系

法实证研究方法论：实证比较法的五种取径／张永健

本文以最近数则最高法院判决，探讨意思表示错误法则的适用。在意思表示内容的错误，应区别表意人之内心意思何时构成意思表示的内容，及表意人得否撤销其意思表示。表意人的内心意思必须成为双方缔约的基础，表意人始得撤销其错误之意思表示。在物之性质的错误，无非系因双方当事人以该物之特性作为缔约之基础，与意思表示内容的错误，并无本质上的不同。在双方动机错误，受害之一方得类推适用情事变更原则，请求法院调整契约内容。

关键词 意思表示内容错误；物之性质错误；双方动机错误；情事变更原则；共同错误

外国法人的权利能力与认许／何佳芳

新兴人工智能科技在大数据提供的经验基础下，快速在国家社会各层面引领创新及发展，也引发法律规范及社会政策新一轮的挑战。算法是这一波改变的核心，法学界如何响应算法引起的争议，也成为定性人工智能时代的关键。本文从富勒重视人际交往的法理学出发，他认为多中心的新兴科技议题不适合直接进入法院，以裁判的方式解决争议；以及重视调解方式提供争议双方更多互动可能等主张出发，论述现阶段发展在线算法争议咨询及调解的意义。算法争议在线咨询及调解，也可以进一步发展成未来具有参考价值的法律知识库。

关键词 人工智能；大数据；算法；富勒；裁判理论；在线调解

【专题讲座】

【大法官解释回顾系列之三】　

论都市更新程序与权利救济─解读司法院释字第709号解释／陈春生

都市更新之目的，乃为活化都市机能，改善居民环境，促进土地利用，增进公共利益等多元思考所为之制度，其建制应予肯定。惟其牵涉相对少数不愿参与都更者之权益，如何兼顾私人权利与公共利益是值得吾人关注之问题。问题最终即在于公权力如何监督都更程序之进行与实践对人民所负基本权利保护之义务。本号解释从正当行政程序切入作为宪法解释之原则，以审查系争规定之合宪性，乃釜底抽薪，简洁明快之解释方法，值得肯定！

关键词 都市更新；居住自由；正当行政程序；阶段化行政程序；国家保护义务

【判解评析】

论离职后竞业禁止条款无合理补偿之约定即「显失公平」？

　─评最高法院109年度台上字第1616号民事判决／徐婉宁

劳动基准法（下称「劳基法」）第9条之1施行前签订之离职后竞业禁止条款，代偿措施之约定是否为有效要件，一直为实务上争论不休的问题。最高法院认为，于104年12月16日修正公布劳基法第9条之1规定前，雇主以定型化契约与劳工为离职后竞业禁止之约定，如有免除或减轻雇主之责任、加重劳工之责任、使劳工抛弃权利或限制其行使权利、或其他于劳工有重大不利益之情事，按其情形显失公平者，依民法第247条之1规定，该约定为无效。劳工于劳基法第9条之1规定修正公布前离职者，固无该规定之适用，惟该规定关于竞业禁止约款之生效要件，非不得作为上述以定型化契约所为竞业禁止约定是否显失公平而无效之判断标准。则最高法院此见解，是否会导出离职后竞业禁止条款无合理补偿之约定即「显失公平」而无效，即有探讨之必要。

关键词 离职后竞业禁止条款；合理补偿；定型化契约；显失公平；劳基法第9条之1；民法第247条之1

【实务选评】

土地法裁判精选

─依土地法第34条之1第1项规定出卖共有土地之通知／陈立夫

1975年7月24日增订公布之土地法第34条之1规定：「（第1项）共有土地或建筑改良物，其处分、变更及设定地上权、农育权、不动产役权或典权，应以共有人过半数及其应有部分合计过半数之同意行之。但其应有部分合计逾三分之二者，其人数不予计算。

关键词 共有土地；建筑改良物；处分；应有部分；买卖契约；同样条件；优先购买权

【寰宇法讯】

日本智财法导论─特许三法、不正竞争防止法／陈皓芸

随着知识经济的蓬勃发展，作为保护人类智慧创作法制的智慧财产法，其重要性亦与日俱增。由于法律体系、历史沿革、文化脉络等众多因素，台湾智慧财产法制受到日本相关法制的影响甚深，于学习智慧财产法时，若能对于日本相关法制的概要及其体系脉络有所掌握，有助于理解智慧财产法下的相关论述，并得以深入个别争点的来龙去脉。然而，市面上常见的学术论著，多半针对个别的争点议题进行较为深度的比较法分析研究，而罕见对于日本智慧财产法制全貌提供广泛而全面的入门指引。

关键词 智慧财产法；专利法；设计专利；不公平竞争；比较法研究

2021年学位授权自主审核单位增列的学位授权点名单公布！

兰州大学获批法学一级学科博士点！

华南理工大学获批法学一级学科博士点！

同济大学获批法学一级学科博士点！