月旦法学杂志315期 - 2021年8月号

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【编辑手札】

当代商业社会之运作，传统之独资与合伙规模较小，而多半以公司之型态而为运作：尤其是股份有限公司之型态，参与股东众多，股权行使在各类不同决议型态亦显复杂。复以，在台湾之商业经营中，对于中国大陆资金之投入，一直采取审慎之态度。因此，当两岸人民关系条例与台湾相关公司法制交错适用时，此等疑难杂症，则需要精确的法律诠释与商业经营之思量。有鉴于此，本期特别邀请到黄铭杰教授针对违反两岸人民关系条例规定所取得之股份的权利行使、王志诚教授以陆资相关投资规范、周振锋教授则对企业并购法股权申报与表决权限制等议题，提出精辟的诠释与省思。

在新兴法学议题部分，最高法院郑杰夫法官就诉讼费用之裁判与确定诉讼费用额、李念祖律师、李剑非律师与廖崇崴律师就释字第791号解释关于性别身分与平等契约议题、徐胤承教授就禁止提出保留之国际条约国内法化实践、翁武耀教授以中国大陆个人所得税综合计征制度检视与完善等议题，皆有精彩的理论评判与实务思考。而从本期开始新的国际私法新趋势专题讲座系列，则有赖淳良律师对于跨国同性婚姻的宪法保障议题，提出崭新的思考面向。

新近实务见解上，许恒达教授以背信罪的财产损害为主题精选了新近的裁判，张桐锐教授则就劳工保险申报制度相关北高行之见解提出评析。最后，在比较法制部分，由德国柏林洪堡大学法学院Greco教授针对机器人法官之可能，提出相关法官责任与权力之崭新思考，谨此也感谢钟宏彬博士后研究学者之信实翻译。

【目  录】

【本月企划：股东权行使与两岸人民关系条例】

两岸人民关系条例第73条之法律性质及定位

　──以违反其规定取得之股份权利效力为中心／黄铭杰

陆资违反两岸人民关系条例第73条规定所取得之国内公司股份，得否于该公司股东会行使表决权等股东权利。一般认为，因上开规定属于取缔规定，故依此推论系争股份取得行为并非无效，仅系得由主管机关命停止、撤回投资或停止其股东权利。本文从上开规定之（1）立法精神及规范目的、（2）法规范之实效性、（3）交易之安全、（4）当事人间之诚信及公平等四项判断因素出发，认为该规定（特别其第1项）应解释为效力规定，并基此而探讨该等股份表决权行使相关问题。

关键词  表决权；两岸人民关系条例；股东会；取缔规定；强行规定

股东权限制之法理基础及类型

　──兼评两岸关系条例之定位、性质及陆资投资规范／王志诚

关于股东权之性质，学理上素有所有权说、社员权说及债权说之争论，而法律上对于股东权限制之立论基础，亦有所差异。观诸台湾公司法、证券交易法、金融控股公司法、银行法、保险法、企业并购法、在台公司大陆地区股东股权行使条例、台湾地区与大陆地区人民关系条例等法规中，对于股东权之限制设有若干差异性规定，其法理基础是否妥适，实值研究。本文先从股东权之概念及股东权限制之理论脉络出发，探讨股东权限制之理论基础。其次，不仅整理股东权限制之类型及法理，分析股东权限制之效力范围，并以股东权之限制中轴，检讨在台公司大陆地区股东股权行使之限制及陆资在台湾从事投资行为之规范，期能建构台湾当前对于股东权限制之法制全貌。最后，提出本文之结论，以供参考。

 关键词  股东权；保留股；表决权；新股认购权

企业并购法第27条关于股权申报与表决权限制规范疑义之探讨／周振锋

2020年6月30日大同股份有限公司召开股东常会，公司派援引企业并购法第27条第14项、第15项，主张市场派股东未依法申报而删除其表决权，使公司派支持之董事候选人全数当选。此举引来主管机关、舆论大力挞伐，也使外界开始注意到企业并购法有前揭规定之存在。本文即拟以企业并购法第27条第14项、第15项为中心，探讨此些规范的目的、适用、认定以及合理性等议题，最终再提出立法建议。结论上，本文建议将企业并购法第27条第14项、第15项删除。

 关键词  企业并购法第27条；股份收购；经营权争夺；股权申报；表决权限制

【法学论述】

诉讼费用之裁判与确定诉讼费用额

　──兼评民事诉讼法第77条之25之修正／郑杰夫

诉讼费用之裁判与确定诉讼费用额，乃不同之概念。民事诉讼法于2021年1月20日公布修正第77条之25，增订第3项及第4项。依上开增订条文，任无诉讼能力人特别代理人之律师、法院为无资力之受诉讼救助人选任之律师及当事人于第三审诉讼程序委任之律师，各该律师酬金之数额，于法院为终局裁判时，应并予酌定，对于酌定律师酬数额之裁判，得为抗告，但不得再为抗告。上开规定，与向来实务作法不一致，增订之说明中并称如法院未为酌定，属裁判之脱漏。惟裁判之脱漏，有一定之定义，上开立法及立法说明，是否符合法理？实务运作可能有如何之困难？实务应如何解决？立法是否妥适？均有再加检讨必要。本文针对此问题，从基本法理探讨，期待立法之先，应与实务多加沟通，避免横生枝节。

关键词 诉讼费用之裁判；确定诉讼费用额；特别代理人；律师酬金之酌定裁判之脱漏

中国大陆个人所得税综合计征制度检视与完善

　──以纳税人基本权利保护为视角／翁武耀

2018年中国大陆个人所得税法首次引入的综合计征制度牵涉到诸多纳税人基本权利，需要从基本权利保护的视角进行检视。相比于原来的分类计征制度，综合计征制度在纳税人基本权利保护方面取得很大进步，但是从更好地保护相关权利的角度，还存在诸多不足，需要在未来的改革中进行进一步完善。个税综合计征制度的完善应当优先保护生存权，再着重保护私有财产权，在生存权得到保障、私有财产权受合理限制的前提下，最后落实平等权的保护。据此，在税务机关征管能力不断提高、自然人税收征管不断加强的背景下，未来个税综合计征制度的完善主要包括：综合所得应当以量的区别课税的原则、以质的区别课税为例外进行扩围，逐步实现大综合所得税制；降低税率方面的累进性，同时优化重病医疗支出、老人赡养支出、房贷利息支出扣除、继续教育支出等专项附加扣除，提高特定弱势群体生存权保障的力度；引入家庭纳税单位制度和通货膨胀调整机制。

关键词  个税综合计征制度；生存权；财产权；平等权；量能课税原则；比例原则

诉讼费用之裁判与确定诉讼费用额

　──兼评民事诉讼法第77条之25之修正／郑杰夫

新冠病毒疫苗虽已上市，但供不应求致国际间角力不断，衍生疫苗民族主义与疫苗外交。针对疫苗无法被公平合理近用，是否卡在专利垄断让智财保护与全球公卫健康形成冲突，有正反论调；惟疫苗产制除专利外尚涉及know-how技术移转与关键材料供应等因素；而除了非自愿性之强制性授权外，关于疫苗智财与全球公卫另有自愿性之公益衡平协调机制，如自愿认捐承诺（像莫德纳承诺COVID-19期间不执行mRNA专利）、开放新冠承诺联盟、新冠技术取得池、药品专利池等倡议，本文爰予以介绍。

关键词  COVID-19；疫苗专利；强制授权；自愿认捐承诺；智财权暂时豁免；Open COVID Pledge；C-TAP新冠技术取得池；MPP药品专利池

【专题讲座】

国际私法新趋势之一跨国同性婚姻的宪法保障／赖淳良

本文认为宪法、两人权公约以及儿童权利公约基本人权之规定，应落实适用于涉外民事法律适用法之选法规则。涉外民法第46条有关婚姻成立要件之规定，也应朝向保障同性婚姻结婚自由的方向变革。至于结婚之后的家庭生活权保障，则应从宪法第23条法律保留原则、比例原则，衡酌与国境管制后，审视境外结婚面谈制度之合宪性。

关键词  跨国同性婚姻；婚姻自由权；家庭生活权；境外结婚面谈

【实务选评】

刑法裁判精选──简评背信罪财产损害之近期实务动向／许恒达

刑法第342条背信罪通常应用于商业活动领域，处罚协助或代理本人经手财产事务，却故意违背任务，造成本人财产减损的受委托之行为人。背信罪体现了国家对于经济活动事务的管制，也期待受委托而处理他人事务之人，能够克尽职责而诚正管理本人的财产及经济利益。

【判解评析】

再论劳工保险申报制度

　──兼评台北高等行政法院105年度诉字第554号判决／张桐锐

本文以台北高等行政法院105年度诉字第554号判决为例，检讨劳工保险行政与审判实务所实行之所谓「申报制度」。实务上基于大量案件调查之困难，关于劳保法律关系之发生或停止，原则上以投保单位之申报为准，纵使受雇劳工未离职，而雇主申报其离职退保，劳保法律关系亦停止。本文认为，申报行为为事实行为，而非意思表示，劳保法律关系系公法上之法定债之关系，而非行政契约关系；劳保法律关系之发生或停止，固然原则上以申报为准，但雇主之申报（通知）内容如与事实不符，被保险人应得透过诉讼救济予以推翻，至于救济之诉讼类型，应为确认诉讼。

关键词  劳工保险；申报制度；行政契约；公法上法定之债

【寰宇法讯】

没有法官责任的法官权力：为什么不许有机器人法官／Luis Greco

「计算机能够做出法律问题的裁判和精神鉴定，也能够比最有耐心的人类尝试更多种可能性。但关键是，不应该把这些任务交给计算机。

关键词  人工智能；法官裁判；法官责任；体验生命的脆弱