月旦法学杂志320期（2022年1月号）要目

来源：月旦知识库

【编辑手札】

　　知识产权之开展与遂行，为当代科技与工业社会技术进展与权利保护所不可或缺。而专利与商标之权利内容与其保护，也需要随着新兴科技与智财布局、产业运营、国际竞争等情势，而为不断之修正与适应。有鉴于此，本月企划特别邀请到陈家骏律师与许正乾顾问就美国专利适格目标指南与人工智能、李素华教授针对台湾专利法修正草案中之对审制，进行深度之阐述与省思。

  新兴法学议题上，本期很荣幸邀请到赖英照讲座教授对法律之解释、王晓丹教授就行动者视角之法律多元性、陈学德庭长以财报不实之民事责任、赵冠玮律师针对美中证券诈欺诉讼之改革、蔡孟兼副教授就刑事司法与修复式处遇等议题，均提供了兼顾学理与实务运用之针砭。此外，小林贵典助理教授，也就涉外同性婚之准据法与相关议题，提出国际接轨与相互承认之讨论。

  于相关实务见解之评释上，陈瑞元理事对于受雇劳工更正劳保投保薪资之权利、陈立夫教授就土地征收补偿与地上权存续期间、陈玮佑副教授就保全请求与诉讼上请求之同一性问题、吴灿院长针对裁判上一罪一部自首之效力等等实务见解，均提出精彩的评论与分析。

岁末将至，编辑部全体同仁谨此恭祝各位法学先进与读者身体健康、万事如意！

【目  录】

【本月企划：专利商标新趋势】

从美国专利适格目标指南谈AI相关发明审查原则暨近年专利申请重要案例／陈家骏、许正乾

专利因含技术内涵致一般人对其怯步，而涉及AI人工智能之专利更增难度，本文介绍美国判断AI可专利性要件中最关键之门坎，即专利法第101条适格目标！先浅述AI机器学习内涵申请之困难，再探讨最高法院对专利适格性之里程碑判例；基于专利商标局需遵守该判例，遂再详细介绍其依此所制定出适格目标之审查基准；然后，分析四件实务上经专利局审查委员驳回的申请案，经上诉后被PTAB平反的案件；最后，针对台湾厂商在美国布局AI专利时，提出实务上应注意之事项以供参考。

关键词  人工智能；机器／深度学习；抽象概念；心智过程；Mayo／Alice二步测试法；专利适格目标指南

初探专利法修正草案之双方对审制／李素华

与自然人间之私权争议相较，法人间之智慧财产侵权案件，其事实厘清或损害赔偿计算较为复杂。以专利侵权诉讼为例，不论是权利范围界定、侵权判断或损害赔偿计算，均涉及抽象的无体财产权；甚者，专利侵权争议亦往往伴随着举发撤销及更正程序，台湾迄今仍将其归类于典型行政事件。民事与行政程序交错下，更增添案件审理之复杂性。基于专利权之法理与性质，美日欧各国不再将举发撤销及更正视为典型行政事件。历经各界多年倡议，经济部智慧财产局日前提出专利法修正草案，不仅重新定性专利事件之属性，亦重新界定智慧局之角色及该等事件之终审法院，希冀藉由此次修法，完善专利侵权及有效性争议之审理程序，以实现专利法鼓励创新之立法目的。

关键词  专利；举发撤销；更正；智慧财产案件审理法；对审

【法学论述】

如何解释法律　──法条文义或立法目的？／赖英照

如果法律规定明确，但法院认为依法执行不符立法目的，法院是否仍应依法执行？或得以立法目的之名，以判决书实质修改法律？实务上有两种类型：类型一：追求法律的公平正义，依法院确信的价值观，指出法律的缺漏，并以实现立法目的之名，改变法条的规定。类型二：强调权力分立，清楚划分两个问题：1.法律现在怎么规定？和2.法律应该怎么规定？法院的任务是处理第一个问题。如果法律规定明确，必须依法执行，不能用判决书改写法律。本文以实务案例，讨论这两种类型的法律解释方法。

关键词  法条文义；立法目的；文本主义与目的主义；公司对董事诉讼；公司与董事交易

理解法律多元──行动者视角的分析框架／王晓丹

在法律移植一百多年后的今天，东西法文化早已交织在人们的思维与行动之中，若能对法律多元的现状有所理解，必能有助于描绘法律未来图景。台湾学界对此多从法律的社会功能提出分析，本文则采取行动者视角，着重于考察人们的法律感知，从日常法意识与法律动员的连带关系，发展出法律多元的分析框架。本文以一个老人照顾与遗产分配的个案，探讨事件的失焦法律实效、人们的变形法意识与互动双方的交错法律时空。目标在于，藉由描绘权威与价值的延续断裂，以及当代整体法律文化的转型，从而指出行动者进出群体的难题，及其在感知互动的抵抗。

关键词 法律多元；复数法律场域；法律感知；法意识；法律动员；法律时空

财报不实民事责任之因果关系──从最高法院102年度台上字第1294号判决谈起／陈学德

证券诈欺（securitiesfraud）（含财报不实）民事责任，美国证券交易法认系侵权行为损害赔偿责任，在因果关系构成要件部分，原告须证明交易因果关系及损害因果关系。在交易因果关系部分，于非面对面交易之集中交易市场，美国联邦最高法院就团体诉讼于1988年Basic案发展出「诈欺市场理论」，而推定交易因果关系存在。证券交易法第20条第2项或第20条之1规定，系属财报不实之法律规定，学说及实务均认该等规定系属证券诈欺侵权行为性质，多数说认为应有「诈欺市场理论」之适用，实务亦认得以该理论推定交易因果关系存在。本文认依现行民事诉讼法第277条但书举证责任规定，得以「诈欺市场理论」为法理，或依法律之经济分析，推定交易因果关系存在。至损害因果关系部分，美国联邦最高法院于Basic案发展出「诈欺市场理论」，而推定交易因果关系存在，同时亦推定损害因果关系之存在；其后国会于1995年私人证券诉讼改革法增订第101（b）条，增修于1934年证券交易法第21D（b）（4）条规定，明定原告应证明损害因果关系之存在，联邦最高法院于2005年Dura案则采事后观点，否定推定交易因果关系同时亦推定损害因果关系存在。本文认为，就侵权行为法制，损害因果关系似不必在损害赔偿成立要件上单独列为一项要件，只需在损害赔偿范围判断上加以认定即可，以符侵权行为损害赔偿体系。而就损害因果关系，学说上多认应采事前观点，实务就此则未明文。本文认为，宜采事后观点，使投资人所受损害回复至「应有状态」，以符合侵权行为损害赔偿法则；而损害赔偿额之量定，宜采净损差额法，并类推证券交易法第157条之1第3项内线交易认定真实价格之标准，即以不实信息更正日起10日平均收盘价格为真实价格基准，并参酌美国或日本法例，明定损害赔偿额之上限。

关键词  财报不实；交易因果关系；诈欺市场理论；损害因果关系；毛损益法；净损差额法

趋同或路径依循？─以美中两国证券诈欺诉讼改革为观察点／赵冠玮

在全球经济一体化形式规范趋于近似下，各国公司及证券法制究竟是趋同（convergence）抑或依路径依循（path dependence）分岐发展？成为学界争论不休之议题。关于趋同与路径依循之争，笔者认为除了从形式规范角度观察外，亦可从「执法（enforcement）」模式一窥究竟。本文之研究方法系以证券诈欺诉讼（尤以大量被害人之团体诉讼或集团诉讼）具有公权力执法及私人诉讼混合之特征，辅以公权力介入私人诉讼之程度得出一道光谱，其中私人端之代表应为美国式之证券集团诉讼；另一端公权力控制之代表应为中国大陆法制之证券诈欺共同诉讼，在此光谱中间具有各种公私混合程度不一之诉讼样态，其中亦包含台湾证券投资人及期货交易人保护法之证券团体诉讼，藉此发展出三种公私混合执法模式：独占模式监督模式及补偿模式，以作为观察趋同与否之指标。

关键词 证券诈欺；趋同；路径依循；集团／团体诉讼；证券投资人及期货交易人保护法

刑事司法中修复式处遇之研究／蔡孟兼

在刑事法领域中，传统的报复式司法以犯罪行为人作为刑事制裁的对象，将刑罚的目的聚焦在对犯罪行为人的同害报复与改善教育，以求预防犯罪。但报复式司法对犯罪的应对手段经过长期的实证研究后，不但无法降低再犯率，同时也忽视犯罪被害人的刑事司法中的法律地位，各种对犯罪行为人的刑事处遇，无法填补犯罪被害人因犯罪所遭受生理上、心理上的创伤。据此，修复式司法以犯罪被害人为中心，透过刑事司法中的各种手段使犯罪被害人与犯罪行为人能进行对话，透过对话而相互理解，促成「加害人与被害人之间的和解」，以此回复犯罪被害人因犯罪所受的害，同时顾虑到社群对犯罪行为人与犯罪被害人的接纳程度，以各种修复式处遇实现加害人、被害人与社群三方之间的和谐关系。

关键词 修复式司法；缓起诉；认罪协商；被害人保护

【专题讲座】

【社会法专题研究系列之十三】

受雇劳工更正劳保投保薪资之权利？──以台湾台北地方法院108年度简字第78号行政诉讼判决为契机／陈瑞元

本文以行政法院判决为契机，探讨劳工保险条例「受雇劳工」投保薪资调整之体系架构、运作方式，可知以雇主作为保险事务程序主体之设计，虽能有效率地处理保险事务，但却使被保险人在长期加保期间中宛如第三人。面对劳工保险条例结构性缺陷，本文将简介日本厚生年金保险法于2015年实施「年金纪录更正程序」之背景及架构，尝试提供另一种思考途径。

关键词  劳工保险；投保薪资；申报制度

【国际私法新趋势系列之三】

　涉外同性婚的基本问题／小林贵典

司法院释字第748号解释施行法，正式承认同性两人得依法办理结婚登记，但该法就涉外同性婚未设明文规范。涉外同性婚案件目前须适用涉民法加以规范，但若外国准据法不承认同性婚时，该外国法的适用结果是否违反公序良俗？内国宪法上的基本权与国际私法上的公序良俗，两者间的关系究竟如何？均成为极为重要的理论课题，必须从宏观、体系观点探求此课题可能对国际私法体系带来的深广影响。另一方面，司法院院会在2020年12月提出涉民法第46条修正草案，试图放宽涉外同性婚的实质要件，其规定内容是否妥适，亦须慎重讨论。有鉴于此，本文将从比较法观点对涉外同性婚的基本问题展开探讨。

关键词 涉外同性婚；定性；公序良俗；本国法主义；内外国法平等原则

【实务选评】

土地法裁判精选──土地征收补偿‧定地上权存续期间／陈立夫

本期土地法裁判精选，择录台北高等行政法院109年度诉字第739号判决（土地征收补偿事件）及最高法院109年度台上字第2860号民事判决（定地上权存续期间事件），简要整理、说明其内容与关联事项，以供参考。

【判解评析】

保全请求与诉讼上请求之「起诉同一性」──评最高法院109年度台抗字第391号民事裁定／陈玮佑

依照民事诉讼法第529条第1项、第4项、第533条及第538条之4之规定，于假扣押、假处分或定暂时状态处分核发后，债务人得声请法院定期命债权人提起本案诉讼，如债权人迟误该期间而违反起诉命令，债务人即得请求法院撤销该假扣押、假处分或定暂时状态处分；不论于何一阶段，如债权人或债务人已对他造提起诉讼，而其诉讼上请求与保全请求间存在所谓「起诉同一性」，法院即不得核发起诉命令或以其违反为保全撤销。鉴于保全制度提供「权利保护前之权利保护」之本质，上开「起诉同一性」之判断标准，不应套用向来针对重复起诉禁止或既判力之一事不再理规范所持「同一性」之判断标准，而可更为弹性地加以认定；本件最高法院109年度台抗字第391号民事裁定所采取之判断标准，实有过于严格之嫌。

关键词  起诉命令；未依限起诉；起诉同一性；被保全权利；诉讼目标

裁判上一罪一部自首之效力

　──最高法院刑事大法庭108年度台上大字第3563号裁定评析／吴灿

有无自首，系事实问题。自首减轻其刑，则为处断刑之形成。裁判上一罪想象竞合犯，其部分犯罪事实有无为侦查机关发觉、是否成立自首，应就其各个犯罪行为，分别观察认定之。其于轻罪法定最低度刑如具刑法第55条但书之封锁作用，不问重罪有无自首，轻罪自首减轻其刑后之处断刑，于重罪科刑时即应受此处断刑最低度之封锁。至于轻罪如无关乎刑法第55条但书之适用者，法院得斟酌个案情形，作为减轻其刑之处断刑，或资为宣告刑犯后态度之衡酌，于兹必须且仅能择一适用，不能不辨。

关键词  裁判上一罪；想象竞合犯；牵连犯；一部自首；处断刑；侦查犯罪职权；未发觉

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