《湘江青年法学》第六卷要目

来源：湘江青年法学

《湘江青年法学》第六卷要目

访谈实录

知识产权发展何去何从

——王太平教授访谈录

专题研讨

大数据时代网络爬虫行为的刑事违法性判断

史一雯

智慧法院建设的现实罅隙与推进路径

洪泉寿

家事案件裁判文书公开的现实困局与制度优化

——以司法公开与隐私安全的冲突和平衡为视角

陈佳琳

平等视角下算法治理歧视及其反歧视措施均衡

刘一雷

前沿关注

物业服务人安保责任之解构与反思

——以《民法典》1254条第2款为中心

温晓之

论合同解释中目的的认定

——以《民法典》第142条规定为视角

杜昌恩

行政程序轻微违法争议的实质性化解

——以行政复议为主渠道

马一晶

论我国医疗诉讼鉴定实践困境及制度纾解

——以323份裁判文书鉴定意见认定为视角

杨一坤

专利侵权纠纷中的赔偿量化与司法决策

——基于广东省专利侵权司法案例的实证分析

陈一康

专利期限届满后三维外观设计的商标法保护

陶一点

思想源流

21世纪初西方比较法学家的忧与思

——读《比较法研究：传统与转型》

徐小芳

认罪认罚背景下控辩协商程序的构建

李一鹏

域外法治

论自动驾驶汽车如何符合交通法规  

 [荷兰]亨利·帕肯 著，朱赫夫 译

访谈实录

知识产权发展何去何从？——王太平教授访谈录

       我国的知识产权政策是严格知识产权保护制度，但制度实施需注意营造适合严格知识产权保护制度的相关条件，警慎对待过于激进的知识产权政策。《民法典》中知识产权相关规定在知识产权性质、客体等方面有待完善，未来应基于公私法的划分在《民法典》之外分别制定私法性的知识产权法典和公法性的知识产权基本法或者知识产权促进法。随着商标法学研究深入和商标法律体系完善，应加强商标法的法教义学研究。此外，在知识产权人才培养方面和学科建设方面，应进行适度专门化的知识产权专业教育。

专题研讨

大数据时代网络爬虫行为的刑事违法性判断史雯（东南大学法学院）
摘要：大数据时代背景下，网络爬虫行为“黑白边界”模糊现状提示着准确判断此类行为刑事违法性的必要。当前网络爬虫刑事违法性的判断标准存在局限性。需要从三个维度重新思考：网络爬虫的对象不法既包括信息数据，也包括数据网站；判断网络爬虫行为不法需要准确衔接技术用语与规范用语，将突破或规避技术保护措施认定为“侵入”类行为不法，违反robots协议、服务协议等属于“未经授权”行为不法；网络爬虫结果不法的规范边界取决于定性及定量分析的结果。网络爬虫行为刑事违法性的具体判断要基于三重维度间的逻辑关联展开：在对象不法维度进行刑事违法性的类型划分，在行为不法维度进行刑事违法性的形式判断，以结果不法维度进行刑事违法性的实质判断。关键词：网络爬虫技术；刑事违法性；网络安全；数据共享



智慧法院建设的现实罅隙与推进路径洪泉寿（广东省湛江市中级人民法院研究室）
摘要：当前各地智慧法院建设存在着基础性、程序性、结果性、本质性不足，而这些不足形成的主要因素在于工具理性与司法本意、智慧管理与司法自主、智慧应用与司法平等、技术外包与司法公信间的博弈。因而，有必要建设服务、并列、全程式的智慧诉讼，凸显法官的主体地位，以防智慧法院建设陷入“技术控”困境，结合对当事人的程序选择权的尊重和限缩，实现智慧管理与智慧服务的自洽。关键词：智慧法院；智慧管理；智慧服务；制度自洽


 
家事案件裁判文书公开的现实困局与制度优化——以司法公开与隐私安全的冲突和平衡为视角陈佳琳（武汉大学法学院）
摘要：家庭作为生活、经济和教育的基本单位，具有特殊功能，因而家事案件包含显著伦理特性和大量隐私内容。互联网大数据背景下，家事案件裁判文书公开目前存在严重侵犯家庭隐私安全的实践乱象，反映了公众知情权与家庭私密信息保护、家庭生活安宁、未成年人成长发展、家庭秩序构建之间的冲突。以司法公开需求度和家庭信息保护量两个因素为维度，建构家事案件裁判文书公开限度的四种情境类型，区分不同情境下的文书公开处理方式，并辅之以考量当事人意愿的强弱同意规则，以此缓和司法公开与隐私权保护的冲突，进而实现公共利益与个人利益的衡平。关键词：家事案件；裁判文书公开；隐私权保护；公共利益；个人利益 


平等视角下算法治理歧视及其反歧视措施均衡刘雷（湘潭大学法学院 湘潭大学地方立法研究中心）

摘要：数据时代，算法逐渐渗透到人们生活和社会生产的各个方面。算法与治理的结合，一方面给决策和效率的提升带来促进作用，另一方面也产生了数据歧视、侵犯人类尊严价值的问题。应当基于对歧视相对的平等理论的分析，通过解放算法隐秘性，细化算法解释权；引导算法主体价值观念，建立算法影响评估制度区分算法歧视现象；发挥算法识别的技术优势，采取反向优待的反歧视措施，实现算法治理的整全性目标。

关键词：算法歧视；社会治理；反歧视措施；平等

前沿关注

物业服务人安保责任之解构与反思——以《民法典》第1254条第2款为中心温晓之（西南政法大学民商法学院）
摘要：因《民法典》第1254条第2款内容之不完整性，其适用须经解释。从规范目的看，高空抛物的第三人主观状态并不限于故意，故只能类推适用第1198条第2款而不能体系解释。物业服务人之安保义务的内容是防止或制止第三人实施侵权行为，其承担行为责任而非结果责任。物业服务人应否承担责任应考察其义务违反与损害发生之间是否具备相当因果关系。物业服务人与可能加害人之间的责任无必然联系，二者应独立计算。物业服务人与实际侵权人间应适用补充责任。承担了补充责任的物业服务人得对实际侵权人全额追偿。要求可能加害人承担补偿“责任”违反民法上自己责任原则，新加入的物业服务人责任进一步使得其与《民法典》第1253条适用混乱，是今后司法实践的难题。关键词：《民法典》；高空抛物；安保责任；追偿权



论合同解释中目的的认定——以《民法典》第142条规定为视角杜昌恩（湖南大学法学院）
摘要：认定合同目的在所有合同解释方法中居于重要地位，但学界对合同目的基本含义的认识并不统一，实务界也未提出可供操作的认定方法。司法实践中所认定的目的仅指文义的、形式的、外观的、具有法律效果的合同目的，相应地，目的认定需要尊重当事人外在表示和遵循鼓励交易原则。目的认定对象是各方当事人共同的合同目的，认定时间点是合同订立时，即各方当事人达成合意时。法院可以采用斟酌合同文本和用语、参考案涉合同以外的记载和文件、借助合同类型、考察嗣后行为等方法认定合同目的。关键词：合同解释；合同目的；目的认定


 
行政程序轻微违法争议的实质性化解——以行政复议为主渠道马晶（中国政法大学法学院）
摘要：我国行政程序轻微违法司法救济存在判决依据不清、补偿机制不完善的缺陷，司法审查结果不能救济行政相对人的程序权利，导致行政程序违法争议不能实质性化解。相比而言，行政复议基于合理性审查可以发挥行政机关的专业优势，是化解行政程序违法争议的更优解。目前《行政复议法》作为行政争议解决的“主渠道”正在修改之中，但从《行政复议法（修订）》（征求意见稿）第77条第1款第2项来看，仍然没有发挥出行政复议在解决行政程序违法争议中的主渠道功能。在行政复议“主渠道”定位下，行政程序轻微违法争议的化解应当复议前置；复议机关应严格遵守正当行政程序原则，积极依职权调查行政程序违法事实，进一步完善行政程序违法效力否定与内部追责双轨救济制度。关键词：行政程序违法；争议解决；行政诉讼；行政复议 


论我国医疗诉讼鉴定实践困境及制度纾解——以323份裁判文书鉴定意见认定为视角杨坤（湘潭大学法学院）
摘要：医疗诉讼中，法官裁判案件不依靠专业的鉴定，难以作出裁决，若过于依赖鉴定，将导致鉴定与审判角色错位，给本就处于弱势地位的患方带来更大的压力。通过对司法实践中323份裁判文书进行分析，可以发现医疗诉讼中鉴定实质化替代审理、患者权利维护不当、专家辅助人机制失灵以及监督机制缺位等问题凸显。为纾解医疗诉讼案件中医患双方攻防武器的不平等，应减少法官裁判对于鉴定意见的依赖程度，提高患者作为诉讼主体的话语权，保障其在诉讼过程中提出证据和阐明事实的能力，改革现行二元双轨局面为一元并轨，激活专家辅助人在诉讼中的事案解明功能，建立医疗鉴定制度的监督体系。关键词：医疗诉讼；鉴定；实证研究



专利侵权纠纷中的赔偿量化与司法决策——基于广东省专利侵权司法案例的实证分析陈康（北京大成（广州）律师事务所）
摘要：专利侵权损害赔偿司法裁量是一种司法裁判现象，是由诉讼当事人行为选择与法官认知决策共同构成的现实情境。利用广东省2012年至2018年的司法数据构建多元回归模型，对原告诉求金额、专利类型、诉讼主体规模、侵权行为等影响因素与法官判赔支持率之间的相关关系进行统计分析，发现诉求金额与判赔支持率呈显著负相关，其他影响因素对其的影响程度则十分有限。说明我国专利侵权诉讼仍存在信息供给机制不完善，认定方法使用不当乃至逆向选择效应等问题。对此，应当正视认定因素的有限作用，警惕诉讼当事人的投机倾向，分类应对两极分化的司法问题。关键词：专利侵权；损害赔偿；法定赔偿；利益衡量；司法决策



专利期限届满后三维外观设计的商标法保护陶点（中南财经政法大学知识产权研究中心）
摘要：三维外观设计专利兼具工业应用上的“功能性”，美学意义上的“装饰性”和商业“识别性”，不可避免地与商标法存在法域交叉。同一知识产权客体上可以承载不同法益，多重保护是知识产权激励创新和提供全方位保护的有效举措。专利期限届满后三维外观设计需具备显著性，满足“非功能性”的实质要件，方能获得商标法保护。同时，应构建“通知+区分”规则，对满足保护要件的三维外观设计予以商标法的后续保护。关键词：三维外观设计；知识产权；后续保护；非功能性；商标法保护

思想源流

21世纪初西方比较法学家的忧与思——读《比较法研究：传统与转型》徐小芳（湖南师范大学法学院）
摘要：千禧年于剑桥大学唐宁学院召开的比较法会议是西方学者们对20世纪比较法学研究传统进行整体地反省的一次国际性会议，继而提出对21世纪初比较法研究如何转型及发展的思考，与1900年巴黎国际比较法大会一般，为21世纪比较法事业划定一个标志性边界，导览了21世纪比较法研究的大致走向。由于历史的局限性，当时西方比较法学家们对于比较法未来发展的探述相对薄弱，且具有西方本位思想，然瑕不掩瑜，西方比较法学家们在21世纪初对比较法未来方向忧虑与思考，为21世纪比较法的发展设定基本蓝图，会后形成《比较法研究：传统与转型》一书，至今仍不失为比较法学研究中的佳作，值得深入阅读与挖掘。关键词：剑桥会议；比较法学家；比较法传统；转型



认罪认罚背景下控辩协商程序的构建李鹏（北京市通州区人民检察院）
摘要：作为认罪认罚从宽制度的配套措施，控辩协商程序直接影响着检察机关量刑建议是否合理、确定刑是否符合犯罪嫌疑人的心理预期以及案件最终走向。但现阶段我国控辩协商程序在立法规范、协商主体、协商方式以及权益保障等方面仍存在欠缺，因此，我国应在甄别域外经验的基础上，从检察官主导、协商内容、协商主体、权益保障等方面构建具有我国特色的控辩协商程序。关键词：认罪认罚；控辩协商；程序构建；配套措施

域外法治

论自动驾驶汽车如何符合交通法规

亨利·帕肯，朱赫夫

（乌得勒支大学信息与计算科学系 格罗宁根大学法学院

中国政法大学法学院）

摘要：自动驾驶汽车是近年来在人工智能领域中最令人惊讶的发展方向之一。在自动驾驶汽车能完全自主地参与交通之前，还需要解决一个问题：它的行为要符合交通法规。本文通过对荷兰交通法的案例研究来讨论这一问题。先讨论荷兰交通法在多大程度上展现出挑战特征，即传统观点认为能对人工智能与法律模型构成挑战的，如例外、法律冲突、空缺结构和模糊性、法律变更以及对常识知识的需求。之后，面对荷兰交通法所提出的这些挑战，本文评估了符合法律的三种自动驾驶汽车设计方案，包括非单调推理、论辩和基于案例推理，并评价了它们作为人工智能与法律模型的有效性。

关键词：自动驾驶汽车；交通法规；法律推理

本期编辑|彭梦桐 彭佳颖

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