月旦民商法杂志75期 - 2022年3月号（季刊）

来源：月旦知识库

【编辑手札】

　　本期企划以民法案例研习：请求权基础的方法作为主题。鉴定式案例分析的方法为德国法学教育的重要内容，所有法律系学生必须基于一定作答格式，运用请求权基础的方法，就案例事实逐一分析当事人的请求权基础，参照学说与实务见解，作成报告。此项训练方式，使德国法律系学生具有固定的写作格式及思维方法，但在两岸民法教学过程中，实际上并未受到应有的重视。

　　为使读者了解鉴定式案例分析的方法，以及其所使用的请求权基础的方法，本刊当期企划邀请两岸学者分别以民法相关案例，演绎个案研习的解题方式。首先，陈聪富教授以三则民法总则的实务案例，以请求权基础的方法及历史方法进行个案分析，检讨所有物返还请求权及不当得利返还请求权的构成要件。朱晓喆教授以一则案例，研究「凶宅」买卖合同的买受人可能享有的请求权以及相应的请求权基础。贺剑副教授以其担任的《民法案例研习》课程为例，梳理一份《民法案例研习》的开课备忘录。强调民法案例研习课程的固有目标应为训练学生适用法律的能力，即主要训练请求权基础的方法或思维；所有教学活动都应当以案例作业为中心。

　　在法学论述方面，许耀明教授探讨外国裁判之承认与执行，特别针对关于互惠原则之内涵、发动要件、外延可行性与相关实务见解进行阐述。张心悌教授观察非常规交易责任的法院实务见解，参考美国特拉华州法规与英国公司法的相关规定，检讨经营判断法则于非常规交易案件中的适用，及非常规交易中民事责任之认定与规范。侯岳宏教授检讨劳动基准法第84条之1，将工作性质较特殊的劳工予以除外适用工作时间基准的规定。此项规定，可将工时基准全面排除，影响劳工之生活作息与健康甚巨。侯教授考察日本的相关发展，作为台湾理论与实务之参考。

　　此外，王怡苹教授从室内设计图是否属于建筑著作，进而探讨美术著作与图形著作之区别与保护。作者认为，若依美术著作之图面做出立体物，属于著作权法之重制行为，但依图形著作之图面做出立体物，则仅属于实施行为，不构成侵害著作权。周振锋副教授针对公司法对董事长选任程序有规定，但对解任方式付之阙如之困境，就董事长以临时动议方式解任、再选任为主题，分析近期司法实务二则判决，参酌美国公司法规定，探究前揭问题妥适的解决方式。

【75期企划手札】

　　鉴定式案例分析的方法为德国法学教育的重要内容，所有法律系学生自大一开始，即需于助教的带领下，从事个案解题的写作练习。学生必须基于一定作答格式，运用请求权基础的方法，就案例事实逐一分析当事人的请求权基础，参照学说与实务见解作成报告。此项训练方式，使德国法律系学生具有固定的写作格式及思维方法，不致于漫无目标地探寻法律问题，而无思考逻辑。

　　台湾与中国大陆民法教学方法，某种程度受到德国法的影响，对于法典的解释适用，经常参考德国法上的见解。但对于鉴定式案例分析的方法，则比较陌生。然而，近年来，中国大陆民法学界兴起请求权基础的案例教学模式，不仅在课堂上，教师们纷纷以此方式教学，相关学术著作增多，各校甚至举办学生的民法案例鉴定式写作比赛。

　　为使读者了解鉴定式案例分析的方法，以及其所使用的请求权基础的方法，本刊当期企划邀请两岸学者分别以民法相关案例，进行分析写作，演绎个案研习的解题方式。首先，陈聪富教授以三则民法总则的实务案例，以请求权基础的方法及历史方法进行个案分析，检讨所有物返还请求权及不当得利返还请求权的构成要件。本文强调，请求权基础的方法，系属法律思维的一种方式，于一方当事人请求他方当事人为给付时，即得适用。但于检讨物权变动关系、当事人主张某种权利是否存在，或主张拒绝给付时，则无请求权基础方法适用的必要性。

　　其次，朱晓喆教授以一则案例，研究「凶宅」买卖合同的买受人可能享有的请求权以及相应的请求权基础。凶宅的买受人可以主张的请求权包括：瑕疵担保责任的减价权或者损害赔偿请求权，解除合同后的恢复原状、损害赔偿请求权，缔约过失损害赔偿请求权，撤销后的返还财产、损害赔偿请求权，以及侵权损害赔偿请求权。以上数个请求权发生竞合，得由买受人择一而行使。

　　最后，贺剑副教授以其担任的《民法案例研习》课程为例，梳理一份《民法案例研习》的开课备忘录。强调民法案例研习课程的固有目标应为训练学生适用法律的能力，即主要训练请求权基础的方法或思维；所有教学活动都应当以案例作业为中心。课程形式不拘一格，可以是讲授式、研讨式、讨论式之一或者组合，但讨论式的教学效果总体略胜一筹。学校的主事者应提供必要的经费、政策等制度保障，以发展此类教学方式。

【目  录】

【当期企划：民法案例研习：请求权基础的方法】

民法案例分析方法：民法总则案例解说举隅／陈聪富

本文设三则民法总则的实务案例，以请求权基础的方法及历史方法进行个案分析，检讨所有物返还请求权及不当得利返还请求权的构成要件，同时讨论占有连锁、物权变动关系及意思表示错误撤销等问题。本文强调，请求权基础的方法，系属法律思维的一种方式，于一方当事人请求他方当事人为给付时，即得适用。但于检讨物权变动关系、当事人主张某种权利是否存在，或主张拒绝给付时，并无请求权基础方法适用的必要性，而应就当事人主张之权利是否有理由，进行学理与实务见解的分析。

关键词：请求权基础的方法；所有物返还请求权；意思表示错误；物权变动；不当得利

「凶宅」买卖合同的请求权基础分析／朱晓喆

本文以一则案例为研究对象，以鉴定式案例分析为方法，全面研究「凶宅」买卖合同的买受人可能享有的请求权以及相应的请求权基础。依据《民法典》的相关规则，凶宅的买受人可以主张瑕疵担保责任的减价权或者损害赔偿请求权，可以主张解除合同后的恢复原状、损害赔偿请求权，可以主张缔约过失损害赔偿请求权，可以主张撤销后的返还财产、损害赔偿请求权，以及侵权损害赔偿请求权。以上数个请求权发生竞合，应由买受人择一而行使。

关键词：凶宅；买卖合同；请求权基础；请求权竞合

《民法案例研习》开课备忘录／贺剑

本文以笔者参与的北大葛云松教授负责的《民法案例研习》课程为例，结合其他学者的开课感悟及研究，梳理一份《民法案例研习》的开课备忘录。民法案例研习课程的固有目标应为训练学生适用法律的能力，即主要训练请求权基础的方法或思维；其他目标均为锦上添花的增项。所有教学活动都应当以案例作业为中心。课程形式不拘一格，可以是讲授式、研讨式、讨论式之一或者组合，但讨论式的教学效果总体略胜一筹。开设案例研习课程，关键在于任课教师有公心、讲逻辑，而与知识背景、留学经历等无关；学校或学院层面的主事者，应提供必要的经费、政策等制度保障。案例研习教学过程中，还会遭遇部分法源晦暗不明、司法通说经常缺位等挑战。

关键词：请求权基础方法；鉴定式；案例教学；法学教育；法律思维

【法学论述】

外国裁判之承认与执行──以互惠原则为中心／许耀明

国际间民商事裁判之相互承认与执行与否，乃国际民事诉讼法上之重要议题。本文从学理上与台湾民事诉讼法现行规定，对于外国裁判之承认与执行各种要件进行剖析，并特别针对关于互惠原则之内涵、发动要件、外延可行性与相关实务见解进行阐述。本文结论认为，互惠原则最终还是会有国际公法上之司法主权冲突、甚至政治上之考虑，而造成互惠原则在具体适用上缺乏明确性与安定性。时值2019年海牙判决承认执行公约之通过，如日后顺利生效，将较能妥善解决此一各国法制歧异之议题。

关键词：国际民事诉讼；外国裁判；承认；执行；互惠原则

从台湾法院判决思考非常规交易之民事责任／张心悌

证券交易法就非常规交易的民事责任欠缺明文规范，以致适用上产生若干问题。本文观察非常规交易责任的法院实务见解，拟就下列二个重要法律问题进行研究与分析：第一、经营判断法则于非常规交易案件中的适用；第二、非常规交易中民事责任之认定与明文规范。本文并参考美国特拉华州法规、法院实务见解与英国公司法的相关规定，就非常规交易之民事责任于法院适用法律以及未来立法修正提出具体建议。

关键词：非常规交易；关系人交易；不合营业常规交易；经营判断法则；整体公平标准

释字第726号解释后劳基法第84条之1适用现况与检讨／侯岳宏

台湾劳动基准法，从1984年立法以来，在第4章中，对于法定工作时间、休息、休假等工作时间事项，规范了许多最低标准，以保障劳工权益，确保劳工生活。1996年修法时新增第84条之1规定，将工作性质较特殊的劳工予以除外适用工作时间基准规定。由于该规定适用的结果，可将工时基准全面排除，影响劳工之生活作息与健康甚巨。因此在要件上规定：「经中央主管机关核定公告」之工作者，「由劳雇双方另行约定」，并且「报请当地主管机关核备」，始得不受上述相关工时规定之限制。不过，劳动基准法第84条之1之规定，近年来在实务运作上也引起一些争议。特别是释字第726号解释，对于另行约定而未经核备之效力表示意见，然而后续衍生出的争议，例如：如何判断对劳工有利或不利？认定另行约定无效后如何计算加班费？等问题，尚有待进一步讨论。因此，本文拟针对劳动基准法第84条之1相关问题，一方面整理与分析该规定在台湾实务运作的状况，另一方面也考察日本的发展与讨论，以做为台湾理论与实务之参考

关键词：工作时间；工时；劳动基准法；除外适用；责任制；第84条之1

从室内设计图探讨美术著作与图形著作之区别与保护／王怡苹

依照著作权法第5条第1项各款著作内容例示，建筑著作之例示内容未包含

室内设计，因此室内设计及其设计图是否属于建筑著作，不无疑问。本文更想藉此探讨美术著作与图形著作之区别，此项区别之重要性在于，若依美术著作之图面做出立体物，属于著作权法之重制行为，但依图形著作之图面做出立体物，则仅属于实施行为，不构成侵害著作权。然而实务延续经济部智慧财产局之函释，是否确实厘清二者之差异，实有疑虑。

关键词：室内设计图；图形著作；美术著作；重制；实施

董事长解任与经营权争夺／周振锋

股份有限公司董事长有特殊的地位与职权，向来为判断特定派系股东是否取得经营权之重要指标。公司法虽对董事长选任程序有规定，但对如何解任却付之阙如。近期司法实务有认为董事长得依董事会以原选任方法将其解任，并得以临时动议方式为之，但由于董事长职位相当重要，有学者则质疑如此见解是否妥适。也因为如此，在近期经营权争夺案件中，不少系于董事会提临时动议方式解任现任董事长，造成被解任方不服而持续抗争之情事。本文即就董事长以临时动议方式解任、再选任为主题，分析近期司法实务二则判决，并参酌美国公司法规定，探究前揭问题应有的解答。在近期经营权争夺案件频传下，希冀提供一个合理、明确的适法标准。董事长；解任；召集事由；临时动议；公开发行公司董事会议事办法

关键词：董事长；解任；召集事由；临时动议；公开发行公司董事会议事办法