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本刊型态：月刊，月旦法学杂志325期（2022年第6期）

【编辑手札】　

   家族财富之累积，为企业家终身努力之成果；然而，如果对于相关遗产分配与规划未臻完善，往往在身后引发一连串的争产效应，甚至影响传承事业之永续经营。有鉴于此，专业公司治理人员、会计师、律师与税务人士等，基于公司良善治理理念与永续经营目标，配合境内外公司与信托等等规划，在近年成为重要的新兴企业法制与继承法制之交错适用领域。本期特别邀请到几位重量级的学者专家，包括方嘉麟教授针对敌意并购之防御措施、曾宛如教授针对家族企业之传承与并购防御、王志诚教授就信托与破产法制之交错适用、黄诗淳教授就家族财富传承与特定目的信托、冯昌国律师与林荣华律师就境外公司与家族财富传承等热门议题，为读者提供最新的分析与阐述。 

　　在新兴法律议题部分，本期则有苏永钦教授就111年宪判字第3号判决进行法律解释之分析、陈聪富教授就最高法院关于意思表示错误之判决为深度阐释、陈起行教授就人工智能相关算法争议、温祖德副教授针对定罪与量刑程序分离讨论，均有深度的实务解析与理论省思。此外，针对新近之俄乌冲突，张恺致助理教授则提出第一手之国际法观点评析。 

　　最后，在新近实务见解部分，本期则有曾品杰教授针对土地遭查封后成立之基地利用权、侯岳宏教授就性骚扰防治法相关判决，均进行了精彩的论述。本期当然也要感谢许恒达教授，针对新近相关于原因自由行为之裁判，为本刊读者提供精彩的搜集、分类与评析。

【目  录】

【本月企划：家族财富传承与信托法制】

敌意并购的防御措施─以大同经营权争夺为例／方嘉麟

公司派在表决权弱势时面临经营权争夺，防御手段相当多元。常见的便是滥用主场优势，进行不公平的选举，不但明显违反忠实义务，更构成少数股东霸凌多数股东，严重侵害股东基本权利。本文建议：一、增加滥权公司派成本，二、加快司法程序防止公司派持续非法控制，以及三、不再赋予滥权者持续享有法律上董事地位。藉由在法制与实务面加以改善，彻底消弭法制面的违法诱因。

关键词  董事失格制；惩罚性赔偿；假处分；决议无效；经营权争夺

家族企业之传承与并购防御─公司法制之现况与不足／曾宛如

家族企业为达企业之世代传承及财富移转，势必需要限制股份转让及就经营权为妥善之安排，此不仅涉及家族传承，也可避免破坏规划的外来并购。家族宪章在国外并非罕见，惟台湾并未普及，且家族宪章，论其效力，仍不及公司章程具有实际效益。准此，章程规划自有其重要性。闭锁性公司提供限制股份移转的唯一管道，而非公发公司及闭锁性公司皆可透过特别股为经营权之安排。惟依目前实务见解，前揭法规所能提供之帮助不足以满足家族企业之需求。另一方面，家族企业存在之公司治理议题，目前的公司法并未特别因应。以接班计划而言，许多大企业之创办者生前未能妥为规划以致家族企业之接班震荡不断，甚至可能导致企业失败。对于家族企业有学者主张另设FCorp.之法规解决，但此似非良方，仍应在公司法下为全盘之规划较妥。

关键词  家族企业；特别股；闭锁性股份有限公司；股份转让之限制；经营权；家族宪章；章程；高门坎修正章程条款(provisionfor entrenchment)；独立董事；FCorp

信托与破产重整法制之交错领域及适用／王志诚

信托关系成立后，委托人、受托人或受益人一旦发生破产或重整之情事，是否会造成信托关系之根本性变更，导致委托人当时设计采用信托架构进行资产管理或移转规划之目的无法达成，在信托法领域实有必要研议如何应对及处理信托关系所生变化之法律原则。本文不仅探讨委托人、受托人及受益人等当事人或关系人发生重整或破产情事时，对于信托关系所产生之影响及规范原则，并分析在重整或破产程序开始之前、后阶段，运用信托机制以促进有效进行集团性债务清理之可能性及界限。此外，尚从日本信托法及破产法之最新发展出发，介绍日本限定责任信托之制度内涵及信托财产之破产程序，以供未来修订台湾信托法及破产法之参考。

关键词  诈害信托；破产财团；清算财团；重整计划；责任限定信托

家族财富传承与特定目的信托／黄诗淳

家族财产传承的要点有二：第一是家族企业的股权必须集中，避免让子孙直接取得股权，导致将股权让与家族以外之人而分散，或恣意行使表决权，而影响家族企业之经营；第二是仍希望以股权之收益来照顾子孙之生活。本文简介闭锁性股份有限公司、财团法人、公益信托、闭锁性股份有限公司结合家族信托、特定目的信托结合公司等传承架构，其内涵与优缺点为何。特定目的信托若能被使用，由于其无受益人，在家族财产传承时，必须由其受托人成立公司，而非由公司成为信托之受益人。综上，兼采「信托」与「公司」的模式较为可行，盖「信托」架构处理了所有权层次的问题，而「公司」架构则处理了管理、运用层次的问题，而具体的搭配方式，则须视个案的需求及各法域制度而异。

关键词 家族信托；闭锁性股份有限公司；特定目的信托；家族企业；继承

【法学论述】

承担解释功能的判决─以111年宪判字第3号判决为例／苏永钦

解释裁判化后，宪法第173条课与大法官的解释宪法职能要如何落实，迄今未见讨论，本文以111年宪判字第3号判决为例认为宪法诉讼法有关宪法法庭判决的对世效力规定，可被理解为承接此一功能的新机制，但主文既未记载合宪性决定的主要理由，可否借鉴英美法先例拘束原则下区分主旨旁论的方法，确认理由栏属于主要理由者，以定拘束力的范围，不无疑义，建议由宪法法庭在案件事实所生的主要宪法争议基础上，将达到结论所据最相关理由，主动整理并以固定格式标示清楚，以利遵循。本案的主要争点在于如何排除基本权保护不足的违宪状态，要在「司法不足或立法不足」间做出抉择，反映司法顶层内部的紧张关系，可惜判决理由尚无法看出较为明确的判准，仅以「整体观察」一笔带过。

关键词  解释宪法；判决拘束力；主要理由；司法顶层设计

意思表示单方错误与双方错误─最高法院110年度台上字第371号民事判决评释／陈聪富

本文以最近数则最高法院判决，探讨意思表示错误法则的适用。在意思表示内容的错误，应区别表意人之内心意思何时构成意思表示的内容，及表意人得否撤销其意思表示。表意人的内心意思必须成为双方缔约的基础，表意人始得撤销其错误之意思表示。在物之性质的错误，无非系因双方当事人以该物之特性作为缔约之基础，与意思表示内容的错误，并无本质上的不同。在双方动机错误，受害之一方得类推适用情事变更原则，请求法院调整契约内容。

关键词 意思表示内容错误；物之性质错误；双方动机错误；情事变更原则；共同错误

论人工智能时代算法争议咨询及调解─由富勒裁判理论出发／陈起行

新兴人工智能科技在大数据提供的经验基础下，快速在国家社会各层面引领创新及发展，也引发法律规范及社会政策新一轮的挑战。算法是这一波改变的核心，法学界如何响应算法引起的争议，也成为定性人工智能时代的关键。本文从富勒重视人际交往的法理学出发，他认为多中心的新兴科技议题不适合直接进入法院，以裁判的方式解决争议；以及重视调解方式提供争议双方更多互动可能等主张出发，论述现阶段发展在线算法争议咨询及调解的意义。算法争议在线咨询及调解，也可以进一步发展成未来具有参考价值的法律知识库。

关键词  人工智能；大数据；算法；富勒；裁判理论；在线调解

【判解评析】

土地遭查封后成立之基地利用权是否构成有碍执行效果之行为？

　─高法院106年度台上字第1622号判决评析／曾品杰

执行法院查封债务人之土地时，该地上是否已存在具相当经济价值之建筑物，至关紧要。若然，法院宜并予查封、拍卖，俾赓续维护建物之经济利益；若否，则其后成立之基地利用权殆构成有碍执行效果之行为，除执行法院得依职权或依声请排除外，土地之拍定人亦得诉请拆除地上物。经查本件判决事实，涉及法院在查封债务人之土地时，其上已存立同属债务人之具相当价值的建物，却未并予查封。故当该地后被拍卖，发生土地拍定人异于建筑物所有人之情形，应适用民法第838条之1第1项后段规定，方为正办。

关键词  查封；有碍执行效果之行为；基地利用权；推定租赁关系；民法第425条之1；法定地上权

性骚扰防治法之判决回顾与检讨／侯岳宏

台湾在妇女团体的推动之下，陆续通过实施许多防治性骚扰之法规，处理并解决性骚扰之问题。在性骚扰三法中，依据2005年所公布性骚扰防治法第1条第2项规定，不适用性别工作平等法及性别平等教育法之性骚扰事件，则适用性骚扰防治法之规定。是以，性骚扰防治法可以说是性骚扰事件的最后一道防线。同法自2006年施行至今已15年有余，对于性骚扰争议的处理，扮演着重要角色。性骚扰防治法所涉及事件中，一部分案件最终由法院进行审判。因此，有必要确定法院判决目前的运用情形，以了解实际的运作现况。本文概要整理法院判决的发展，以供参考。

关键词 性骚扰；性骚扰防治法；雇主；损害赔偿

【实务选评】

刑法裁判精选─省思原因自由行为解释适用的实务动向／许恒达

刑法第19条第1项及第2项规定了责任能力，其指行为人因精神障碍或其他心智缺陷，因而导致欠缺或减弱识别能力或控制能力时，欠缺罪责而不罚或是减轻罪责而得减刑，不过，第1项与第2项等有利于行为人的规定，于同条第3项「前二项规定，于因故意或过失自行招致者，不适用之」满足时，行为人就不能再适用第1项或第2项的优惠规定；第3项排除不罚及减刑规范的情况，一般称之为「原因自由行为」(actiolibera in causa, alic)，通常指行为人在实行真正的犯罪行为之前（结果行为），先行让自己陷于责任能力的障碍（原因行为），然而在责任能力障碍情况下实行结果行为，虽然结果行为阶段存在责任能力的障碍，但只要该责任能力障碍与原因行为存在关联性，就可以透过原因自由行为的论证方式，论以完全责任能力的刑事责任。

关键词 责任能力；原因自由行为；伤害前科；可预见性；施用毒品；无证据足认故意或可得预见；预见可能性；过失招致；饮酒；预见施暴可能性；自醉行为；未依医嘱服用药物或定期回诊就医；识别与控制能力显著降低；停止就医与服药；无病识感；杀人目的

【时事法论】

俄乌冲突之国际法问题评析／张恺致

俄罗斯于2022年2月24日，以其和欲脱离乌克兰而独立之「顿涅茨克人民共和国」以及「卢甘斯克人民共和国」签订的友好条约和联合国宪章第51条为基础，同时以防止乌克兰政府继续在乌克兰东部地区实施种族灭绝行动为由，对乌克兰发动军事攻击。相对的，乌克兰则指责俄罗斯违反联合国宪章禁止使用武力规定，国际多数国家除声援乌克兰并谴责俄罗斯外，其等并在给予乌克兰军事和经济上援助之余，利用贸易制裁等手段，欲促使俄罗斯撤军而恢复国际之安全及秩序。本文针对俄乌冲突中涉及之国际法问题进行分析，除讨论俄罗斯此次武力使用之适法性，以及其可能援用之武力使用正当化事由，论述也将涵盖当前联合国安全理事会及大会对俄乌冲突之处置，以及乌克兰于国际法院所提之争讼，且将就本争端涉及之武装冲突规范以及贸易制裁涉及之国际贸易和投资法问题进行分析和讨论。

关键词  俄乌冲突；武力使用；宪章第51条；国际法院

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