月旦法学杂志323期 - 2022年4月号

来源：月旦知识库

本刊型态：月刊，月旦法学杂志323期（2022年第四期）

【编辑手札】

　　新冠肺炎从2019年底延烧全球迄今，各国虽已陆续开启疫苗接种预防与研发药物治疗，但就相关边境管制与防疫措施，依旧不容松懈。有鉴于两年多来之各种防疫措施，限制各种自由与权利行使甚多；在疫情初起时，虽有其急迫性与必要性，但长期以观，相关防疫措施之正当性仍须符合相关法律保留原则与比例原则，以及兼顾公共卫生管理与个人资料保护。基此，本期特别企划了防疫法制面面观，邀请到陈运财教授针对检疫隔离与人身自由、洪德钦教授就欧盟之疫苗出口管制与影响、范姜真媺教授针对防疫与个资保护等议题，提出缜密之观察与省思。 

　　新兴法学议题上，陈聪富教授就无因债权契约之原因关系、林勤富副教授就智慧法院之发展与科技治理、洪淳琦助理教授探讨原住民族传统智慧创作之保护等议题，均提出兼具学理演进与实务参考价值之论述。 

　　此外，蒋念祖助理教授评析公益信托之法制、王泽荣博士候选人以德国国家法实证主义、张美榕副教授针对两岸间之民事合意管辖、刘骏副研究员对于担保人主张停止计息之可能，也都有精彩的第一手研究心得。 

　　最后，从本期开始，本刊开启新的系列讲座「新世纪智财法」，首由陈龙升副教授就美国eBay判决出发，讨论对专利侵害之永久禁制令之影响。当然，本刊也要特别感谢许恒达教授，为读者带来持续更新的刑法实务见解评析，本期以与未成年人性交之相关实务见解出发，讨论其相关论罪议题。

【目  录】

【本月企划：防疫法制面面观】

强制检疫隔离与人身自由之保障─以提审救济为中心／陈运财

「严重特殊传染性肺炎防治及纾困振兴特别条例」第7条、传染病防治法第48条作为实施强制迁移隔离的授权规范，并不符法律明确性原则及比例原则，卫生福利部等相关机关应尽速研议修法，以资因应。至于，提审制度的精神，在于维护「实时司法救济」，赋予凡事前未经由司法介入审查即被限制人身自由者，均得实时声请由法院介入审查该次拘禁之合法性及必要性，故被强制检疫隔离者，自得依提审法之规定，实时向法院声请提审，法院应即审查强制检疫隔离的合法性及必要性。审查程序中，并赋予被隔离检疫者于声请及审理程序中享有接受律师协助的机会。

关键词  传染病防治法；强制检疫隔离；明确性原则；实时司法救济；提审

欧盟疫苗出口管制及其影响之评析／洪德钦

新冠肺炎（COVID-19）疫情大流行形成全球公共卫生紧急事件，安全有效的疫苗被视为解决新冠疫情危机的一项重要方案。欧盟鉴于2021年第一季疫苗供应严重短缺，乃于2021年1月30日采取疫苗出口管制措施，引起世界卫生组织（WHO）及其他国家严重关切。欧盟出口管制被批评为一种疫苗民族主义，会加重及延长开发中国家的疫情，也不利于全球经济之复苏。本文将研析疫苗的功能、欧盟疫苗出口管制的原因及背景、法律依据、延伸的争端与影响。另外，针对欧盟疫苗策略、紧急财务支持、疫苗选择标准、预先购买协议（APA）、COVAX疫苗全球获取机制以及WTO疫苗专利豁免等重要议题，从事分析。欧盟疫苗出口管制涉及上述诸多议题，乃是一项具有健康必要性、政治敏感性、法律复杂性、经济与社会重要性之议题，值得重视。

关键词  新冠肺炎（COVID-19）；COVID-19疫苗全球获取机制（COVAX）；出口管制；预先购买协议（APA）；疫苗民族主义；专利豁免；世界卫生组织（WHO）；欧盟疫苗策略；AZ疫苗

防疫措施与个人资料保护间之取舍、衡平／范姜真媺

自新冠病毒流行疫疾发生以来，感染人数极多且迅速蔓延至全世界，各国面临比战争更难应付之隐形敌人（病毒）之侵略，陷入人民健康被危害、公共卫生溃堤、医疗体系崩溃之灾难中。而防止病毒感染扩大，提供健康、安全之生活条件以保障人民生存权，正是现代福利国家应践行之责任。然而防疫手段之施行，不仅对人身自由予以限制，且因需大量个人资料之搜集、处理或利用，亦对个人之「信息自主权」形成极大之压缩。本文即以因防止疫情扩散为维护国民健康及公共卫生之重要公共利益，由政府施行之各种防疫措施造成与「个人之信息自主权」间之紧张关系，说明世界卫生组织等对二者之间的衡平所采之立场；及依个人资料保护法在防疫上对个人资料之搜集、处理或利用应遵守之基本原则。并介绍日本在推展利用ICT技术之进行接触者追踪（ContractTracing）时，所根据之原则及利用方式，及以官、民协议方式由民间提供有助于防疫措施之数据，以预测群聚感染风险之作法供做参考。

关键词  COVID-19；个人资料；个人之信息自主权；传染病防治法；传染性肺炎特别防治条例；接触者确认软件（COCOA）

【法学论述】

无因债权契约之原因关系不存在／陈聪富

通说认为，无因债权契约包含债务约束与债务承认，但本文认为，二者本质相同，仅为表述方法不同而已，并无区别之必要。又无因债权契约与其基础法律关系，适用无因性理论，前者之效力，不受后者之影响。惟如无因债权契约之基础法律关系不存在时，债权人依据无因债权契约取得之债权，即因欠缺法律上原因，而构成不当得利。债务人得请求债权人废止债权，以免除其债务；于债权人请求债务人给付时，债务人得主张恶意抗辩而拒绝给付。

关键词  无因债权契约；债务约束；债务承认；无因性理论；不当得利

智慧法院之发展与界限（上）─算法、科技治理与司法韧性／林勤富

随着数据分析、硬件计算能力及机器学习算法的迅速发展，各国政府逐渐将人工智能运用于司法场域，并已有诸多「智能法院」之应用实例。目前智能法院尚未有明确定义，本文将其区分为光谱式二大类系统，「第一类」系指重复性高、裁量空间狭、对人民法律权利义务影响低之例行性系统；与之相对者即「第二类」系统，两者各有不同之法律及制度挑战。本文提出「司法韧性」之概念作为智慧法院发展与应用之动态界限，目的在透过对司法核心价值与基本原则之探寻与强化，于人工智能冲击下维护其意义与功能，并建构具充足科技思虑的制度设计与规范应对。

关键词 智慧法院；司法韧性；人工智能；科技治理；可解释性

原住民族传统智慧创作保护条例中的「合理使用」原则初探

　──兼论奇美部落诉原住民族委员会案／洪淳琦

本文探讨原住民族传统智慧创作保护条例（下称「原创条例」）中，合理使用原则之法源基础与适用。原创条例的合理使用原则，不能直接适用著作权法概念，而应以国际法揭示、宪法委托的保障文化权为基础，以权利人群体内部之财产与文化规则为主要判断标准。因此，具神圣性的原住民族传统智能创作，几乎无合理使用之空间；另外，基于保护传统智慧创作系原住民族集体权落实之性质，使用人之身分，亦会影响其抗辩合理使用之宽严标准。以上标准如应用至奇美部落诉原住民族委员会案，则本件侵权之目标，乃具神圣性之传统智慧创作，且其神圣及禁忌性质已于专用权说明书中详载，得主张合理使用范围几乎萎缩至零。况且，原住民族委员会为依法应促进原住民族文化权及发给专用权证书之主管政府机关，依其身分更难主张合理使用。

关键词  原住民族传统智慧创作保护条例；传统智慧创作；合理使用原则；奇美部落

破产法上停止计息的规范构造和适用／刘骏

停止计息是因破产清算程序开启时，一般债权人之间权利相互对抗而产生破产财团债务的固定，以及观念上各自权利的确定；该规则具有相对效力，在一般债权人之间停止计息，但在债权人和债务人之间利息继续计算。停止计息适用于清算程序的规范逻辑不能当然适用于重整、和解。担保人原则上不得援引停止计息，以范围从属性认可担保人援引该规则值得商榷。迟延违约金也应适用停止计息，而迟延加倍利息具有个人性，在债务人进入破产程序后已失去规范目的，不应计算。清算程序开启后的利息作为劣后债权可透过清偿抵充顺序来实现，对附物保债权来说，应先抵充清算程序开启时届期的本金和利息，再是此后所产生的利息，后者的清偿以担保物价值为限。

关键词 停止计息；劣后债权；从属性；附担保债权；普通债权

【专题讲座】

【新世纪智财法系列之一】　

美国eBay判决对专利侵害永久禁制令之影响／陈龙升

美国联邦最高法院于2006年eBay判决，就过去实务所采「如有侵权，法院即得核发永久禁制令」之原则，表示纵专利权人已证明侵权事实确属存在，法院仍须于个案中考虑是否满足禁制令声请之四因素后决定是否核发永久禁制令。惟由后eBay时期联邦巡回上诉法院有将近九成比例维持原审核准永久禁制令之判决，以及地方法院驳回永久禁制令之判决，上诉后有约五成比例遭联邦巡回上诉法院废弃发回等判决统计资料观之，可知eBay判决后，美国法院并未因此而对于专利侵害救济方式，采取限缩永久禁制令核发之立场。相反的，联邦巡回上诉法院迄今原则上仍采取以财产权主义为导向作为专利侵害事件救济内涵之立场，对于有侵害之虞之行为，以准予永久禁制令方式让专利权人得以排除侵害。

关键词  eBay判决；禁制令；专利权侵害；侵害排除；专利箝制

【实务选评】

刑法裁判精选─评与未成年人性交之实务论罪近况／许恒达

本专栏曾于本刊第321期，针对刑事司法实务近期有关强制性交罪的裁判发展方向，分析其主要看法，同时也提出笔者个人的意见。笔者基本论点主张：固然在立法论层次，强制性交罪不必然一定要限定于复行为犯架构，可以仿造德国现行法放弃复行为犯，具体规范即转向以被害人未得同意为前提的基本构成要件，并就未得同意的各种不同态样，设计独立法条，然后强暴、胁迫等手法，则作为加重构成要件，只要行为人实行加重要件的行为，即使该行为未成为行为人计划中用以实现为未得同意性交的前提手段，亦可成立加重的强制性交罪。