《民商法论丛》2021年第1期（总第72卷）

来源：与民法典同行

《民商法论丛》是中国社会科学院法学研究所民法研究室主办的学术集刊，由梁慧星学部委员担任主编，朱广新研究员担任副主编。《民商法论丛》是我国创办最早（1994年）的法学类集刊，亦是中文社会科学引文索引（CSSCI）来源集刊。自第67卷（2018年）起，由社会科学文献出版社出版发行。

目    录

2021年第1期（总第72卷）

专题研究

1.李文涛：债权让与中的不当得利——以债务人非债清偿为论题（10-33）

2.李亮：违约损害可预见性判断标准的动态体系论（34-52）

3.周平奇：论罗马法对人格权的保护及其对我国法的启示——以“关于辱骂”的裁判官告示为例（53-79）

4.孙慧娟：南京国民政府时期夫妻姓氏制度的传承与发展（80-103）

5.朱晓峰：孝道在民法典婚姻家庭编的表达及适用（104-120）

6.孙思琪：包价旅游合同标的及其展开（121-142）

7.王家骏：商业健康保险中等待期条款的性质定位与规则适用（143-164）

8.邹青松：德国债券组织法的理念、构造及启示（165-186）

法条评释

9.李建星：《民法典》第528条（不安抗辩权的效力）评注（190-212）

10.唐波涛：添附求偿权释论（213-235）

11.付一耀：《民法典》患者知情同意规则释论（236-253）

12.李东宇：无权占有人费用求偿权规则解释论（254-280）

域外法

13.〔英〕理查德·布朗著；陈永强译：英格兰合同法中的对价理论（284-311）

14.〔以色列〕米加·S.多尔著；王延川译：作为非法协议的算法（312-360）

法律资料

15.席斌译；汪渊智校：欧洲议会和理事会关于人工智能系统运行责任条例（立法动议、提案及解释性陈述）（364-388）

16.高昱滋译：韩国个人信息保护法（389-455）

1.  债权让与中的不当得利——以债务人非债清偿为论题

作者：李文涛，中国劳动关系学院法学院副教授，法学博士

摘要：债权让与后，债务人向受让人做出清偿而债权并不存在，此时，债务人应当向何者主张不当得利返还？对该问题的回答，首先应当从不当得利中给付的基本概念出发，而不宜径直对当事人利益进行衡量，针对该问题的争论正是基于给付概念的不同理解展开。一般而言，基于给付关系，债务人应当向受让人主张不当得利返还。但是，在特殊个案中，尤其在个别债权让与时，应充分考虑并尊重当事人的给付意思和给付安排，当债务人对受让人的给付同时符合债务人向让与人给付的要件时，可以构成债务人对受让人以及让与人的不当得利返还请求权之竞合。另外一种思路是，债务人可改变其清偿目的，转而向让与人主张求偿不当得利。 

关键词：债权让与；给付；不当得利；请求权竞合

2.  违约损害可预见性判断标准

的动态体系论

作者：李亮，南京大学法学院博士研究生

摘要：违约损害可预见性标准的功能在于合理划定违约损害赔偿范围。可预见性标准背后存在复合价值构造，主要包括私的自治、给付均衡和交易效率。该复合价值构造为可预见性判断的动态体系化提供了运作空间，成为可预见性判断的“内在体系”。可预见性判断标准的动态体系化，需要从违约方的知识和损失发生可能性两个基础因素出发，形成初步的可预见损失范围，然后根据违约方的过错程度、损失与利益的均衡度两个辅助因素进行调整，最终确定可预见损失范围。其中，违约方的过错程度与损益均衡度之间的互动、违约方的知识和损益均衡度之间的互动构成可预见性判断的动态体系化的基础评价和原则性示例。 

关键词：可预见性；损害赔偿范围；动态体系

3.  论罗马法对人格权的保护及其我国法的启示——以“关于辱骂”的裁判官告示为例

作者：周平奇，厦门大学法学院博士研究生，意大利米兰大学访问学者

摘要：罗马法通过侵辱之诉制度对人格权采用消极防御形式加以保护，理论上打造了名誉、尊严等具体概念，为现代人格权理论奠定了基础。作为侵辱之诉的构成部分之“关于辱骂”的裁判官告示对名誉权和人的尊严进行周延保护，其颁布的时间早于公元前193年，是罗马共和晚期精神文明进步的体现；该种裁判官告示规制的辱骂之构成要件具体包括违背善良风俗、在公共场合大声喊叫、针对特定的某人、存在侵辱意图，辱骂的具体类型包括自己实施辱骂和教唆、帮助、委托他人实施辱骂；因辱骂引起的侵辱之诉责任承担，具体包括依据“善良与公正”判定的罚金以及承受破廉耻；在人格权保护的程序方面，从起诉主体和诉权移转方面进行了详细规定。我国法对辱骂的规制路径存有缺陷，辱骂作为一种促发行为，缺乏制度性架构，“关于辱骂”的裁判官告示在方法论和具体技术性规范层面对《民法典》的名誉权保护的完善具有借鉴意义。

关键词：辱骂；侵辱之诉；名誉权；人格权

4.  南京国民政府时期夫妻姓氏制度的传承与发展

作者：孙慧娟，社会科学文献出版社博士后科研工作站博士后

摘要：姓氏法律制度兼具公法和私法的双重属性，姓氏制度立法背后蕴藏着个人自由和社会秩序等多重价值的考量。民国以后，伴随着女性社会化进程的开启和女性群体分化，夫妻姓氏制度也在传承中发展变化。南京国民政府时期通过严谨的立法，将“婚后妻取得夫姓氏”传统夫妻同姓基本规则以成文法的形式确立下来，同时还通过协商机制的引入推动夫妻姓氏制度从夫妻同姓向夫妻异姓制度转变。立法的出台引起社会对夫妻姓氏制度的关注，满足了社会变革时期不同女性群体的称谓需求，与司法实践中已婚女性称谓使用情况相符，进而助推整个姓氏制度多元化发展。

关键词：夫妻姓氏；妻冠夫姓；《中华民国民法》

5.  孝道在民法典婚姻家庭编

的表达及适用

作者：朱晓峰，中央财经大学副教授，硕士研究生导师

摘要：孝道是中华民族的传统美德，中国长久以来的社会生活法则重视践行孝道。虽然孝道并没有出现在当代中国的制定法体系当中，但其依然通过各种途径对当代中国的法律实践产生实质性的影响。在此意义上，孝道属于当代中国法律秩序的有机构成部分。在此意义上，立法者通过《民法典》第1043条将孝道作为《民法典》内在体系构成部分的法律原则的一般法律思想来源，来形塑民法典的外在体系，保证民法典体系的科学性、体系性。立法者对于孝道的这种体系安排，是制定法与社会生活具体需要之间良性互动的结果，有助于进一步夯实《民法典》第1067条第2款等在具体案件涵摄中的正当性论证基础。

关键词：孝道；民法典；赡养规则

6.  包价旅游合同标的及其展开

作者：孙思琪，上海海事大学博士、讲师

摘要：包价旅游合同的标的是旅游法基础理论的重大命题。我国理论研究对此关注较少，大多笼统界定为旅游服务而不作具体解释；《旅游法》第111条第6项关于包价旅游合同标的的表述语意模糊。旅行社以中介职能为其核心职能，要求旅行社为履行辅助人承担责任主要是基于倾斜保护旅游者的价值取向。包价旅游合同的标的分为两个部分：一是组织安排由履行辅助人提供的住宿、餐饮、游览、娱乐等具体服务的中介服务，二是导游、领队等少数确由旅行社自行提供的旅游服务。包价旅游合同标的的误认可能影响邮轮旅游等旅游活动基础法律关系的认定，以及涉外关系法律适用服务提供地和民事诉讼地域管辖合同履行地的判断。《旅游法》修改应当明确区分包价旅游合同和其他旅游服务合同，完善包价旅游合同和履行辅助人的定义，规定旅行社负有在包价旅游合同中披露履行辅助人的义务。

关键词：包价旅游合同；旅行社；旅游服务；中介服务；合同履行地

7.  商业健康保险中等待期条款的性质定位与规则适用

作者：王家骏，上海交通大学法学博士，华东师范大学法学院讲师

摘要：等待期条款是为了抵御商业健康保险中显著的风险隐匿与逆向选择特征，解决证明难题，通过假设方式妥协性地向客观主义倒退的产物，其性质为变相的保证条款。由于该条款有着和早期保证条款相同的特征，其不可避免地存在制度缺陷。在改革方向上，应在遵循其性质的基础上吸收保证条款的现代改革经验，对其不合理性予以矫正。在规则适用上，对疾病出现时间的界定需从投保方的角度考察症状的重要性，对疾病出现和损失发生间应做因果关系上的判断。在监管规则上，对可治愈情形须限制合同的当然终止，在连续投保的情形中应扣减等待期期限，并进行类别区分上的时间限制，以确保商业健康保险社会功能的最大化。

关键词：等待期条款；逆向选择；保证条款；重要性标准；因果关系

8.  德国债券组织法的理念、

构造及启示

作者：邹青松，德国科隆大学法学博士，广东财经大学法学院讲师 

摘要：德国新《债券法》强调债券持有人自治，将团体法特性及其治理准则扩展适用到债券法领域，从而形成了极具特色的债券组织法理念。以此为指引，该法通过确立集体约束原则、多数决原则，完善债券持有人会议规则，引入瑕疵决议撤销制度等立法措施，强化了债券持有人会议的基础地位；通过对共同代表的选任、任务及责任等方面的规则构建，提升了其功能意义和独立性。由此，德国法打造出一个具有强烈的团体法特性的公司债券治理机制。我国新修订的《证券法》也首次在法律层面上确认了以债券持有人会议为主、债券受托管理人为辅的组织构建方向。在具体构建过程中，可以德国法为借鉴，明确债券持有人会议的基础地位，强化债券受托管理人独立地位，同时参考其相关的诸多立法措施。

关键词：公司债券；债券持有人会议；债券受托管理人；共同代表

9.  《民法典》第528条（不安抗辩权的效力）评注

作者：李建星，华东师范大学副教授、民商法学博士

摘要：《民法典》第528条规定了不安抗辩权的效力。《民法典》第528条的规范目的在于，达至平衡当事人的利益状态，避免债务关系陷入悬而未决状态。先给付义务人未及时通知，不影响不安抗辩权的形式，但是须承担因违反附随义务的损害赔偿责任。后给付义务人可以提供担保排除不安抗辩权，但是，先给付义务人不享有要求提供担保的请求权。应采取缓和客观标准，视个案增减担保与对待给付的比例，判定担保的合理性。《民法典》第528条第3句将后给付义务人在合理期限内未提供适当担保拟制为期前拒绝履行合同，缺乏拟制的必要性。先给付义务人应根据后给付义务人违约确定性与严重性，确定是否应先行给予其提供担保的机会，再行使解除权。

关键词：不安抗辩权；拒绝履行；附随义务；拟制；合理期限

10.  添附求偿权释论

作者：唐波涛，罗马第一大学法学院博士研究生

摘要：添附求偿权的产生基础为添附制度，基于该制度而取得或丧失所有权，其本质为不当得利。对于添附求偿权成立要件的判定，关键在于处理好其与强迫得利的关系，以判断当事人是否存在真正得利。添附求偿权法律效果可分为两个方面：在消极方面，得利人可主张排除以恢复原状为中心的请求权，但失利人存有取回权除外；在积极方面，失利人可主张返还相应的替代价额。此外，对于添附求偿权与其他请求权之间的关系，不能简单套用“补充性原则”或《民法典》第987条所规定的“并存原则”，而要结合不同权利产生基础的差异来判断是择一关系、聚合关系还是竞合关系。

关键词：添附；加工；附合；不当得利；请求权竞合

11.  《民法典》患者知情同意

规则释论

作者：付一耀，西南政法大学民商法学院博士研究生

摘要：在医疗损害赔偿责任中，《民法典》第1219条并非独立于《民法典》第1218条的规则，侵害患者知情同意权的行为应视为医务人员的过错。《民法典》第1219条第1款虽然规定了医务人员的说明告知义务，但其第2款中的“损害”宜是对患者生命权、身体权和健康权的损害，不包括对患者知情同意权的损害。基于精神损害赔偿构成要件的特殊性，《民法典》第1218条、第1219条均非患者知情同意权损害的救济路径。患者知情同意权宜是《民法典》第109条与第990条第2款规定的一般人格权。对于侵害患者知情同意权导致的精神损害赔偿，其请求权基础宜是《民法典》第1183条，《民法典》第1219条的作用在于为“侵害他人人身权益”提供一种客观标准。

关键词：患者知情同意权；损害；精神损害赔偿

12.  无权占有人费用求偿权

规则解释论

作者：李东宇，吉林大学法学院民商法学专业博士研究生

摘要：《民法典》第460条规定了无权占有人的费用求偿权，其文本与原《物权法》第243条几近相同。但这一条款置于民事单行法中与《民法典》语境中，应当作出不同解释。原因在于，第460条的规定会与《民法典》中的其他规则相互关联，以此形成不同的规范群。我国法院既往的裁判立场忽视了无权占有人的费用求偿权在某些特定情形中所具备的受保护的正当性，而此前立法中的无因管理规则与不当得利规则也不完备，致使法定之债制度规制此类问题的可能性落空。因此，《民法典》施行后应从解释论上矫正这种忽视的态度，并借助完善后的无因管理规则与不当得利规则，为无权占有人费用求偿权的实现构造可能的规范路径。

关键词：无权占有；费用求偿权；无因管理；不当得利

13.  英格兰合同法中的

对价理论

作者：〔英〕理查德·布朗，格拉斯哥圣芒戈学院普通商法教授

译者：陈永强, 中国计量大学法学院教授、 海南大学法学院博士生导师, 法学博士

摘要：对价理论是英美法系合同法最为基础的理论之一，通过历史方法来阐明“对价”的真正含义具有十分重要的理论意义。对价可以是现在的或将来的，但不能是过去的，纯粹的道德义务不能构成有效的对价，其价值是否充分也不重要。英格兰法上的对价理论是独特的，不同于罗马法上的“原因”。对价在买卖中的特殊规则尽管也可以在罗马法和欧洲大陆民法典中找到，但大陆法系的对价规则并不是建立在一条单纯的“对价”原则之上，其强调的是价值的充分性，而英格兰法之对价却与实际价值是否充分无关。对价理论的目的在于提供一组复杂的规则，适用于所有的非正式合同，其用于讨论合同的形式问题和作为检验允诺的拘束力的一项标准测试。对价理论被描述为确保合同周全考虑的一种形式，通过它合同双方可以受到保护，免受不谨慎的交易的伤害，但也遭受到了名称误解、虚假对价、适用不统一等反对意见。 

关键词：对价理论；合同；英格兰法

14.  作为非法协议的算法

作者：〔以色列〕米加·S.多尔，以色列海法大学法律系教授, 兼任 “法律与市场论坛” 主管, 国际竞争法学者协会 ( “ASCOLA”) 主席

译者：王延川，西北工业大学马克思主义学院教授

摘要：作为一种结构性决策程序，算法具有的独特优势可以帮助企业之间进行更为高效的价格协调，以获得超竞争收益。数字经济中企业开始普遍使用算法达成共谋，这些合谋并不存在明确的协议，这给反垄断执法带来挑战。目前通过算法消费者来解决算法共谋问题这种市场方案存在一定的局限。为了有效地处理以算法促进协调这个问题，必须扩大法律的解释范围。通过将算法视为反垄断协议的附加因素或者促进做法，让法律在一定范围内涵摄这些算法实践，是未来需要研究的课题。

关键词：算法；价格协调；共谋协议；意识并行；附加因素；促进做法

15.  欧洲议会和理事会关于人工智能系统运行责任条例（立法动议、提案及解释性陈述）

译者：席斌，山西大学法学院山西大学法学院博士研究生

校对：汪渊智，山西大学法学院教授，博士生导师

16.  韩国个人信息保护法

译者：高昱滋，中国社会科学院大学法律硕士

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编辑：石   玉

初审：邱慧琦

审核：张静怡