《政治与法律》2022年第5期要目

来源：政治与法律编辑部

【主题研讨——我国税法理论的完善和发展】

1

税收立法要素探析——以印花税立法为例

作者：张守文（北京大学法学院教授、博士生导师）

摘要：对影响税收立法的多种内外因素，可作广义狭义之分。在狭义的税收立法要素中，征税理据、税种定性、改制幅度和逻辑结构尤为重要，它们不仅影响立法的必要性、合理性，而且影响立法思路、制度协调、立法的类型化以及制度的内在一致性。基于“历史—系统”和“价值—规范”的维度，有助于探讨和解析上述税收立法要素对印花税立法的重要影响，揭示其对各类税种立法的普遍意义，并说明强化价值引领对于构建税收领域的“良法善治”的重要价值。为此，应全面把握和深入研究税收立法要素，有效提升税收立法质量和税收法治整体水平，从而丰富税法的价值论、规范论、运行论和相关法治理论的研究，推动税收法治和国家治理的现代化。

关键词：税收立法；立法要素；印花税；税收法治；价值引领

2

税法兜底条款设计与适用的方法改进

作者：黄家强（华南理工大学法学院、法治经济与法治社会研究中心副研究员，法学博士）

摘要：兜底条款这一立法技术与税收法定原则并非绝然对立。我国税收法律文本中兜底条款俯拾即是，以法条功能为依据，其大致可分为税目分类型、裁量适用型和法条授权型三种，旨在确保课税要素分类的开放性、税务行政裁量的灵活性和特别税收措施立法的授权性。在全面落实税收法定原则的进程中，各类兜底条款走向消亡、扩张和规范的不同命途，亦带来个人应税所得范围的封闭僵化、个税反避税裁量适用的基准缺失和税收优惠补充立法的控权乏力等问题。基于不同类型兜底条款的功能机理，应坚持税收形式与实质法定相结合的进路，为税法兜底条款的合理设计与适用提供价值和方法指引。从课税要素法定原则思考，税目分类型兜底条款应当谨慎、规范设置，有必要重新审视所得税法上所得分类兜底规定的设置议题；从行政裁量正义原理出发，裁量适用型兜底条款应当补充细化操作规则、限缩监督裁量权力，构建个税反避税兜底条款的解释和司法审查机制；从现代税收调控功能切入，法条授权型兜底条款具有正当性，但必须遵循授权法治逻辑，建立健全人大授权、监督税收行政立法的实体规范和程序机制。

关键词：兜底条款；税收法定；其他所得；反避税；税收优惠

3

应税事实认定的权义构造

作者：叶姗（北京大学法学院教授、博士生导师）

摘要：税法理论上通常将应税事实界定为引致具体纳税义务发生的法律事实。然而，应税事实却不是现成的、先验性的，而是从原始事实中剔除与税法规范无关的枝节后得出的法律事实，还需要甄别前述法律事实是否具有合理商业目的，继而得出据以确定具体纳税义务的课税要素事实。应税事实认定不仅是一个认识论层面的问题，而且极具方法论意义。应税事实认定是在事实发生后进行的，可否在还原事实的基础上准确认定事实，取决于纳税主体履行事实陈述义务是否真实、完整，以及第三方履行涉税信息披露义务是否可靠、有效。若纳税主体陈述事实时出现不真实的虚假陈述、不完整的遗漏陈述等问题，税务部门应规范行使事实核定权，尽其所能谨慎推定应税事实。若纳税主体在事实发生时构造的法律事实不具有合理商业目的，且不当减轻纳税义务的，税务部门应合理行使事实调整权，依据实质课税原则、按照合理方法重构应税事实。

关键词：应税事实认定；事实陈述义务；涉税信息披露义务；事实确定权；事实核定权；事实调整权

【经济刑法】

4

“非法获取内幕信息人”的理据辨正与司法廓清

作者：李振林（华东政法大学刑事法学院副教授、法学博士）

摘要：我国法律对内幕信息人的分类标准不明确以致内幕信息人范围模糊，司法解释虽进行了列举但并未揭示非法获取内幕信息人的实质。这背后的共同原因是我国内幕交易主体规定的理论根据不清。通过探究内幕交易主体规定的理论根据之实质，厘清信义关系理论与市场理论之争议，可以发现，我国内幕交易规制体系是以信义关系理论与市场理论的耦合为基础的。究其实质，对于具有信义义务的主体而言，非法获取应是指违反信义义务的获取；对于不具有信义义务的主体而言，非法获取则是指违反信息平等原则的获取。据此解释路径，在司法认定上，被动型获取内幕信息的人可归于《解释》第2条第3项的规定，或在该解释中增加一项规定并附加限制性构成要件以确保其合理处罚范围；二手以上获取内幕信息的人员实质上仍属于非法获取内幕信息人，对此应当在相关司法解释中予以明确；在行为人发生身份竞合时，应当优先认定为“内幕信息的知情人”。

关键词：内幕交易；信义关系理论；市场理论；内幕信息；非法获取

5

注册制改革背景下欺诈发行证券罪的教义学再建构

作者：张忆然（复旦大学法学院师资博士后、法学博士）

摘要：证券类犯罪的保护法益之界定，应在充分了解证券市场的建立与运行机制的基础上加以把握。在注册制改革的大背景下，根据“有效市场假说”，资本市场运行的有效性之核心要素在于“完全信息”，信息披露居于核心地位。证券犯罪的保护法益应当界定为投资者对证券价格的预期。行政机关的有限作用以及欺诈发行证券罪的金融犯罪性质、脱财产犯性质，决定了投资者应对个人的投资损失自我答责，因此本罪法益不包括投资者的财产利益。以此为前提，“欺诈发行”手段的认定是重点问题。不符合“发行条件”通常不属于刑事欺诈；同时必须厘清欺诈发行证券罪与违规披露、不披露重要信息罪的法条关系，“违规披露”的情形亦不构成“欺诈发行”。在此基础上，对证券价格的预期有影响的事实才属于本罪的欺诈事项。这意味着欺诈事项具有未来指向性、投资者导向，对强制披露事项具有补充性。

关键词：注册制改革；欺诈发行；证券；金融；违规披露

【专论】

6

“准合同”概念之外延考——对我国《民法典》第985条的理论与实证分析

作者：李永军（中国政法大学民商经济法学院教授，博士生导师）

摘要：在我国《民法典》中，准合同被规定在合同编中，但是，如果说无因管理与合同还有某些关联，不当得利就距离合同太远了。无因管理在我国《民法典》上从“没有义务”的视角来定义存在巨大的漏洞，以“无委托合同而有代理权”的情况下所谓的行为不构成无因管理，就可以击穿这一概念。因此应当如大部分国家民法典那样从“无权限”的角度来界定更合适。在法国法上不当得利被严格区别于“非债清偿”，这与德国法上区分“给付型”与“非给付型”不当得利，在效果上几乎一致。我国民法典上仅仅用“没有法律根据取得不当利益”来界定不当得利，造成与民法体系中的其他请求权难以区分，不利于民法体系的精确性与规范正确使用。应当在制定法律解释时，像我国学理通说主张的那样，区分类型。这不仅是制度构建的需要，而且是法律规范适用的需要。

关键词：准合同；无因管理；不当得利；请求权基础；合同；非债清偿

7

论大数据证据质证的形式化及其实质化路径

作者：程龙（云南大学法学院副教授、法学博士）

摘要：如何确保大数据证据的质证活动不流于形式和空谈，成为了司法实务中亟需解决的关键问题。实践中，大数据证据直接运用偏少但采纳率高，基本上是对其衍生品具体结论的质证，预测性警务生成的大数据证据被用于定罪证明，质证与说理方式传统且单一。同时，大数据证据的直接运用存在“数据倾倒”的危险；而其间接运用则存在“黑箱效应”的困境。“间接质证”问题突出，司法审查中存在“数据独裁”与“证据偏在”倾向。这些质证形式化问题的形成，在刑事诉讼质证模式的传统分析维度上，主要与诉讼质证形式化、交叉询问缺失以及庭前阅卷制度缺陷相关；在“大数据时代”刑事诉讼嬗变的现代分析维度上，主要与大数据时代司法裁判思维的变迁、大数据相关性论证取代因果性论证、对被追诉人数据权利保障不足、控辩平等严重失衡以及大数据的预测性警务运用与刑事法基本原则的抵触相关。未来须从被追诉人权利保障、裁判规则、质证思路等三个方面进行完善，以确保大数据证据质证的实质化。

关键词：大数据证据；质证；形式化；实质化

【争鸣园地】

8

论行政公益诉讼审理制度的完善

作者：杨寅（上海政法学院教授）

摘要：行政公益诉讼审理的直接法律依据近乎空白，司法解释不详，人们对《行政诉讼法》诸多审理规则能否适用于行政公益诉讼常处于困惑状态。本文依据《行政诉讼法》和公益诉讼司法解释，将提起行政公益诉讼的条件作为讨论起点，围绕对提起行政公益诉讼的审查和行政公益诉讼立案后的审理两个领域，阐述当下行政公益诉讼审理最为突出、颇有争议的系列问题，包括起诉条件的构成、是否应当存在起诉期限、审查起诉的方式与内容，以及是否可以适用一并审查、裁定驳回起诉、简易程序、调解、行政附带民事公益诉讼和撤诉等《行政诉讼法》的既有规定。在此基础上，对公益诉讼司法解释与法律规则的完善提出具体方案。

关键词：行政诉讼；行政公益诉讼；审理制度

9

论环境诉讼中“技术改造”责任承担方式的规范化

作者：梁晓敏（中共浙江省委党校（浙江行政学院）法学教研部讲师，法学博士）

摘要：环境诉讼中的技术改造是指在由责任人作出改变技术手段、升级设备或进行企业转型等行为，并在产生优化结果的基础上，法院以技术改造结果抵偿、抵扣法律责任的一种责任承担方式。目前，诉讼实践中技术改造的适用缺乏规范性。技术改造的规范化塑造应当从主体、对象和程序三方面入手：法院是决定适用技术改造的适格主体，其做决定时需要依据案件类型作出不同强度的价值判断；技术改造对象的选择范围依据结案方式和提出适用主体的立场不同而呈现开放性；技术改造适用程序的规范化要求对折算标准、履行期限、验收和审核等作出规定。环境诉讼中技术改造的规范表达可以通过“司法解释+典型案例”模式实现。

关键词：技术改造；环境诉讼；责任承担方式；规范表达

【实务研究】

10

二次创作短视频合理使用规则的适用与完善

作者：董彪（北京工商大学法学院副教授、副院长，法学博士）

摘要：自媒体技术的发展促进了二次创作短视频的兴起与繁荣，长视频平台与短视频平台、长视频创作者与短视频创作者之间的矛盾冲突随之产生。我国《宪法》第47条和《著作权法》第24条、鼓励短视频创作者创新以及最大化社会整体效用，分别为短视频创作者合理使用他人作品提供了规范、价值和经济分析方面的正当性。要素分析法是认定短视频创作行为是否构成合理使用的基本方法。作品性质要素、使用目的要素、替代性要素和适度引用要素在司法实践中存在认识上的分歧或误解，需要澄清。效果论和类型化有助于弥补要素法的缺陷。短视频创作中构成转化性使用需要满足在内容、目的、性质、功能方面与长视频存在实质差异，以及使用具有促进知识传播、鼓励创新的作用等条件。剪辑型短视频、解说型短视频和戏仿型短视频适用合理使用规则的可能性呈渐次增长的趋势。在弱化要素分析和扩张合理使用范围的情况下，需要建立长视频与短视频的收益共享机制。

关键词：短视频；合理使用；因素法；类型化；收益共享

11

论我国反恐法律体系的整体完善——从新疆、浙江等四地《反恐怖主义法》实施办法展开分析

作者：罗海敏（中国政法大学诉讼法学研究院副教授、法学博士）

摘要：新疆等四地反恐实施办法的出台，对《反恐怖主义法》中的原则性规定进行了细化，弥补了部分领域反恐监管缺失的不足，发挥了吸收地方反恐经验、回应各地反恐需求等作用，但同时也存在对实践难点回应力度不足、程序性规定细化有限等明显局限。就我国反恐法律体系的整体完善而言，应在反恐理念更新的基础上进一步修改完善《反恐怖主义法》及其他配套法律法规，反恐地方立法则宜遵循“有所为有所不为”的基本立场而着重呈现其特色性与操作性优势。

关键词：反恐法律体系；整体完善；地方立法

【史论】

12

民国时期高等法院统一预算制度实践及其启示——以江苏高等法院为中心

作者：陈宇超（上海社会科学院法学研究所助理研究员、法学博士）

摘要：清末新政进行了财政体制改革和司法体制改革，司法预算概念因之产生。清末民初，司法预算制度在江苏的实践以失败告终，随之江苏地方司法改革也陷入停滞。南京国民政府于成立后继续推进司法改革，在省级层面由改组后的高等法院负责统一预算制度的实施。高等法院统一预算制度是由高等法院主导全省司法预算编制，统一管理司法经费的高度集中模式。以江苏高等法院为主要研究对象，结合有关原始资料，对民国时期高等法院统一预算制度进行基于典型案例的实证研究，可以发现，承载改革理想的高等法院统一预算制度运行效果差强人意，存在着强化省级司法预算地方化、强化法院系统“再行政化”和加剧司法腐败等缺陷。之所以如此，除当时中国政局动荡、国家财政匮乏的恶劣外部因素外，还有经费保障逻辑存在谬误、内嵌式司法预算不符司法规律和司法经费具有自我扩张属性等制度设计层面的原因，其中的经验教训值得思考。

关键词：江苏高等法院；统一预算制度；司法预算；司法改革；民国时期