《政治与法律》2022年第2期要目

法研在线 2022-10-05

文末有部分交流群组，要有目的的进群

《政治与法律》2022年第1期要目

《政治与法律》2021年总目录（按栏目分类）

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《政治与法律》2021年第1期要目

来源：政治与法律编辑部

【主题研讨——“双碳”背景下的法治新议题】

碳排放权权利属性论——兼谈中国碳市场交易规则的完善

作者：倪受彬（同济大学上海国际知识产权学院教授、博士生导师）

摘要：碳排放权源于环境权益等基本权利。为保护整体的大气环境容量，国家通过碳排放权的制度化，规范排放额度的分配并构建碳市场以调节权利主体的碳排放行为。碳排放权的权利属性属于其中的基础性法律问题。碳排放权是对大气环境容量的占有、使用、收益权，具有用益物权属性和特征。为规范我国统一碳市场交易标的和产品，应通过类推适用明确碳排放权的用益物权属性。为统一碳市场产品交易的规则与权利基础，应按照民法物权变动和登记过户的交易机制，解决统一碳配额市场的分配、交易、注销、履约和抵销等法律问题。

关键词：碳排放权；权利属性；用益物权；权利变动

论“碳中和”立法的体系化建构

作者：冯帅（四川大学法学院副教授、法学博士，清华大学法学院博士后）

摘要：“碳中和”一经推出便迅速成为各国的行动目标，并演变为一场“净零排放”竞赛。中国入局其中，却无法律和制度补给，因而亟待完善。为了体现价值判断和法治定位，“碳中和”立法基于“内”“外”两重维度，以人类永续发展和良法善治为宗旨，并在“实然—应然”结构下，确立碳减排和经济社会持续发展两大目标。为此，“碳中和”立法通过指明相关主体“应当”为何种行为、“能”为何种行为，赋予制度以“行动促进和保障”“风险防范和治理”两大功能。因之，在“制度—行动”框架下，它以减少碳源、增加碳移除、市场化措施、主体多元化、内外协同和行动边界为六大面向，构建起能源制度、固碳制度、碳定价制度、公众参与制度、国际合作制度和责任制度等高度耦合与相互联系的“制度丛”，以实现利益平衡、“主—客”关系和谐与社会安定。

关键词：“碳中和”；立法宗旨；立法目的；制度功能；制度实现

碳中和背景下国际碳排放治理的“共同责任”构建——共同但有区别责任的困境及消解

作者：邵莉莉（北京物资学院法学院副教授、法学博士，中国政法大学国际环境法研究中心研究员）

摘要：共同但有区别责任在理论上容易模糊共同与区别的关系，在实践中已不能顺应国际碳市场的建立。共同但有区别责任片面反映了国际碳排放责任分配的“结果公平”，忽视了每个国家都要有义务进行减排的“过程公平”，未能将“责任”和“支付能力”有机结合。根据博弈论，只有发达国家和发展中国家都接受的“共同责任”才能形成更加有效的纳什均衡。“共同责任”受国际法规范约束，它要求无论是发达国家还是发展中国家都承担绝对的减排义务。“共同责任”的国际法基础是资源主权，应成为气候变化领域乃至国际环境法领域的主要责任。“共同责任”的实施需要世界各国承担履行事前预防、事后补偿的主权合作的责任。在“共同责任”下，相关国际法需构建以国家补偿为中心的多层级责任的“关系”结构，以弥补构建统一的国际碳排放市场的缺陷。

关键词：共同但有区别责任；共同责任；碳中和；气候变化

“双碳”目标下的公益诉讼制度构建

作者：洪冬英（华东政法大学教授、博士生导师）

摘要：“双碳”目标的实现是新时代提高人类生活质量的必经之路，从国家义务出发，一是要采取自上而下相应的“减排”政策和市场交易，二是要有妥善的公益诉讼制度。公益诉讼作为保障“双碳”目标实现的有效路径，需要宪法、行政法、民法、社会法等不同法律部门之间的整体协调衔接。构建契合“双碳”目标实现的公益诉讼制度，在气候公益诉讼当事人的选择上，要充分发挥检察机关和社会组织在提起诉讼中的作用；在生态损害赔偿制度的建立上，要根据碳排放利益的特殊性，进一步明确生态损害赔偿在公益诉讼制度下的运用；要逐步探索进行有限的行政公益诉讼、民事公益诉讼合并以及民事公益诉讼、民事私益诉讼合并，并把握好当事人适格的判断。公益诉讼制度的构建需要契合“双碳”目标，能够为“双碳”目标的实现提供治理性的司法保障。

关键词：碳排放；公共利益；生态文明；公益诉讼

【经济刑法】

总体国家安全观视域下非法集资的刑法治理检视

作者：叶良芳（浙江大学光华法学院教授、博士生导师）

摘要：总体国家安全观视域下，作为非正规金融的非法集资活动，同样存在与正规金融相同的市场风险和道德风险，因而也有外部监管的必要性。鉴于非法集资活动的表现形态多样、危害后果各异，应采取不同的规制对策：对于形形色色的诈骗型集资，因其源自传统的自然犯，应予以严惩；对于脱实向虚的投资型集资，因其破坏国家宏观调控政策、危及出借方的资金安全，应予以必要的刑法惩治；对于服务实体的生产型集资，虽有一定的融资风险，但基于鼓励创新发展和稳定扩大就业的需要，可予以全面除罪化。从立法技术上看，《刑法修正案（十一）》对非法集资犯罪的刑罚结构调整基本上是可取的，但对于生产型集资，宜将“资金用于项目”作为消极的犯罪构成要件要素。

关键词：总体国家安全观；非法集资；金融风险；公众资金；刑法治理

强令、组织他人违章冒险作业罪的司法误识与纠偏

作者：杨绪峰（中国政法大学刑事司法学院讲师、法学博士）

摘要：《刑法》第134条第2款是安全生产领域“可堪大用”的重罪规定，但过去十余年的司法实践效果并不理想，存在解释宽泛化和处罚轻缓化的问题。经由《刑法修正案（十一）》修订后，强令、组织他人违章冒险作业罪的规制类型囊括了危险创设类型和危险维持类型。在为生产、作业人员带来不被允许的危险方面，这一划分具有周延性。强令行为需达到使他人不得不违心作业的心理强制程度，是否具有职权只是一个辅助判断因素。“违章”与“冒险”之间具有递进性和关联性。重大事故隐患需对人的生命、身体安全具有客观危险；“明知”表明行为人已经预见到重大事故隐患发生侵害结果的危险，行为人由于轻信能够避免结果发生，主观上仍是过失。“不排除”应从客观效果来看，只要重大事故隐患在客观上没有得到排除，就属于“不排除”，而不必考虑行为人主观上想不想排除以及凭借自身能力能不能排除。“组织”不必是上级负责人亲自实施，在其授权范围内的下级人员的正常组织行为也能评价为上级负责人的组织行为。

关键词：强令；重罪；司法异化；危险创设类型；危险维持类型

【专论】

论法院党组在司法活动中的价值引领职能

作者：张瑞（西南政法大学博士后流动站研究人员、讲师）

摘要：凝聚共同价值理念是中国共产党治国理政的显著优势。目前，司法激励研究以物质分析为主，对精神层面的解释不足，难以揭示当代中国司法活动背后的制度伦理。法院党组作为党领导司法的重要组织形式，承担着价值引领职能。它通过嵌入法院领导机构，获得了开展价值引领的组织权威、组织网络和组织信息。法院党组的价值引领能够弥补物质激励的局限，其主要依据由党的领导、服务大局和群众路线构成的价值体系，经由一系列动作、言语和物质传播符号对司法组织实施精神激励。这有利于推动党凝聚共同价值理念的制度优势在司法场域转化为政治定向、组织聚力、社会回应和系统协同效能。统筹好“两个大局”，亟待进一步提升法院党组的价值引领力，凝聚公正高效权威司法的强大力量。

关键词：党的领导；党组；组织激励；价值引领；法官激励

中国共产党领导律师职业建设的政策立场及其演进逻辑——基于《人民日报》报道的实证考察

作者：杨立民（上海对外经贸大学贸易谈判学院讲师、法学博士）

摘要：对于律师这个“舶来品”，中国共产党在不同时期的态度和政策是有差异的。通过研究《人民日报》相关报道的整体特征和传播倾向，可以略窥党在律师职业建构中的政策取向和原则立场。从历史发展的视角来看，党对律师在代表国家治理现代化方面所具有的标志性意义有清晰的认识，对律师职业的建构和发展有整体的规划。党在律师职业建构中所采取的政策立场和结构性调整，一般是有其公共考量在内的。党在不同时期对律师的功能定位和角色期待，决定了这个职业在《人民日报》的报道中呈现出了明显的角色变迁和多元面相。

关键词：党的领导；国家治理；律师职业；政策演进；人民日报

【争鸣园地】

刑法修正中的规范衔接意愿与“机械对接”困局——“前附属刑法时代”协同立法方案之提倡

作者：姜瀛（大连海事大学法学院副教授、法学博士）

摘要：在刑法立法大一统模式下，行政犯规定于刑法典之中，刑法修正中不免要寻求与其他部门法之间的规范衔接。但从“立法参与主体、立法时间顺序以及立法理由说明”等多个维度来看，刑法与其他部门立法相互脱节，呈现出“分割式”立法局面；规范衔接的良好愿景实际上表现为刑法一厢情愿地“机械对接”，不仅未能在实质上产生“衔接”效果，反而引发规范用语表述不一致、立法事实不清晰及法益定位不明确等现实问题。直观来看，引入附属刑法可以有效解决上述问题，但因立法思维惯性与立法技术的制约，短期内难以付诸立法实践。目前，可通过协同立法模式克服“机械对接”困局、实现规范衔接效果，并将之作为“前附属刑法时代”的过渡性方案。具体来看，协同立法模式强调立法过程中刑法与非刑事部门法的多主体联合参与，对规范衔接所涉及的对象问题以及立法理由进行充分说明。与此同时，还应当改变“刑法不能频繁修改”的固有观念，将当前“积攒式”修法模式调整为“零散式”修法模式，伴随着相关非刑事部门法的制定或修改一并完成刑法修正中的规范衔接立法。

关键词：刑法修正；规范衔接；机械对接；协同立法；附属刑法

刑事诉讼构造之理论传承与知识延拓——以认知科学为视角

作者：谢澍（中国政法大学刑事司法学院副教授、法学博士）

摘要：二十世纪九十年代初，不少学者围绕刑事诉讼构造展开争鸣，其学术影响延续至今。当前“以审判为中心”与“认罪认罚从宽”的重要理论基础之一正是刑事诉讼构造，但改革的瓶颈同样也是由刑事诉讼构造理论的发展停滞所导致的。刑事诉讼构造应当回归以“人”为本的思维进路，与具备“硬科学”基础的认知构造进行理论对话，遵循人类特定的认知方式和决策逻辑：借助“一阶认知”与“二阶认知”的概念界分，强化司法裁判者及其认知决策的终局和中立地位，重塑刑事司法权力配置与运行的横向结构及纵向引导，确立审前程序与审判程序之间的“双重横向构造”以及“双向纵向互动”，并结合“认罪认罚从宽”在部分案件中进行构造上的调整，使得“认知交互”与“认知递进”贯穿程序始终，进而借助立体诉讼构造将刑事诉讼塑造为去除认知偏差以确保正确决策的过程。

关键词：诉讼构造；认知构造；二阶认知；认知交互；认知递进

【实务研究】

外逃人员认罪认罚量刑减让规则研究

作者：郭晶（上海社会科学院法学研究所副研究员、法学博士）

摘要：认罪认罚从宽制度的确立，将对外逃人员量刑减让规则造成一定影响，原先“主动从轻—被动从重”的两极化处遇模式，将逐步演化为“投案最轻—缉捕次之—抵抗归案最重”的三梯度量刑模式。为完成外逃人员刑罚裁量规范化、精细化改造，进一步鼓励外逃人员主动回国投案，在对外逃人员适用认罪认罚从宽制度时，应区分类型，构建阶梯式的量刑减让规则，着重考察外逃人员认罪认罚对特殊预防必要性和积极一般预防必要性的减少，用“惩罚概率提升幅度”替代“节约司法成本”作为判断外逃人员认罪认罚是否与自首重复评价的关键，吸纳“归案方式”作为考察外逃人员认罪认罚是否真诚悔罪的因素。

关键词：外逃人员；认罪认罚；阶梯式量刑减让；惩罚概率；归案方式

民商事审判中“常理”的运用——法理阐释、案例考察与规则设定

作者：董淳锷（中山大学法学院副教授、法学博士）

摘要：民商事审判中，法官借助“常理”来评价当事人诉讼主张、答辩意见、证据效力、行为性质或推定案件事实的做法，一定程度上有助于司法裁判结论的形成和释法说理的强化。然而，如果法官对引述“常理”本身的论证和阐释不足，则可能造成“常理”的指向不明确、内容不具体，进而导致本应适用的法律规定被忽略，或者导致“常理”与民事习惯等其他社会规范相混淆，或者导致事实认定程序被不当简化，还可能导致案件裁判标准不统一或释法说理的逻辑缺乏一致性。为避免“常理”被误用、滥用，以确保判决结果公正、合法、准确，有必要统一设定“常理”司法运用的操作规则。

关键词：常理；民商事审判；事实推定；释法说理；法律论证