《法学研究生》2022年春季刊（总第99期）要目

法研在线 2022-10-05

《法学研究生》2022年夏季刊征稿
《法学研究生》2021年冬季刊（总第98期）要目《法学研究生》2022年春季刊征稿
《法学研究生》2021年冬季刊征稿通知《研究生法学》征稿启事（增设书评栏目）《法学研究生》2021夏季刊征稿启事

来源：华政研究生教育

企业数据权利归属的路径选择与反思

王子康华东政法大学2021级法学硕士研究生

摘要 企业数据是值得保护的重要法益，厘清数据权利的归属被普遍认为是解决数据保护与利用问题的必要前提。事实上，法律未对数据权利进行明确界定，司法实践与学界理论对企业数据权属问题也存在认识分歧。主要包括以竞争法为主导的行为规制和利用合同法进行调整的非确权模式，参照知识产权法、物权法等既有法定权利为数据赋权或创设数据财产权等新型权利的确权模式，以及构建数据利用规则、界定场景化关系和建立多元共治规则体系的“第三种路径”。理论探究和实践经验为问题的解决提供了深刻洞见和有益参考，虽仍未形成统一的结论性意见，但阐发出的丰富论证值得归纳和总结。在此基础上，应重新审视研究数据权利归属问题的逻辑脉络，梳理具有确权需求的企业数据范围，分析以确权方式明晰企业数据权利归属之可能。

关键词 企业数据数据确权数据财产权

算法经济下外卖骑手的劳动权益保护实证研究

杨梦竹华东政法大学2020级法学硕士研究生

摘要 算法经济背景下，外卖骑手的权益保障仍然面临困境。从资本角度看，资本对劳动控制的实质并未发生变化，集中表现为算法控制；从劳动法保护意旨看，需要对受到雇主控制而仍然具有一定程度的经济依附性和组织从属性的骑手给与倾斜保护。由此应借鉴外国法设立“不完全劳动者”，突破传统劳动关系二元结构，并明确配套的保障制度。同时，应从算法控制出发，设立算法原则、修正算法运行、加强算法审查、追究算法责任，完善骑手的劳动权益保护。

关键词 算法经济劳动关系准从属劳动算法修正

象征性刑法合理性的法经济分析——兼论刑事立法实效性之判断罗翔宇扬州大学2020级法律硕士研究生

摘要 我国刑法学界围绕象征性刑法的研究，总体上表现出了否定这一立法模式的态度。然而现有的学术研究在象征性刑法的实效性判断上大多存在偏颇，因此否定象征性刑法合理性的结论并不可靠。从法经济分析的角度，罪名适用率的高低并非判断立法实效性的应然指标，象征性刑法的实效性应主要从其对犯罪行为的威慑、对道德观念的支持、对民众正义直觉的顺应三个方面进行判断。象征性刑法并非一律缺乏实效性，而其实效性又能够证成其合理性；只有缺乏实效性、不能对相应犯罪行为产生规制效果的象征性刑法，才是应该被否定和批判的对象。

关键词 象征性刑法法经济分析威慑理论福利经济学正义直觉

体系视角下“自甘风险”抗辩的法律适用——《民法典》第1176条之解释论牟冠宇中南财经政法大学2020级法学硕士研究生

摘要 《民法典》第1176条第1款系“自甘风险”抗辩的基本规范，其在体系效用上不同于“受害人故意”“受害人同意”“与有过失”等抗辩事由，而是独立发挥调减行为人注意义务标准的功能。在适用范围上，应采严格限制的立场，仅可由具有固有内在风险的文体活动中的直接参与者向受害人主张。在适用条件上，须具备主观要素与因果要素，且行为人非为故意或重大过失。在适用效果上，须比较行为人行为与调减后的注意义务标准而分别适用本款与《民法典》第1173条的法效果。本条第2款仅系转介条款，在确定“活动组织者”责任时须具体适用被参引条款。

关键词 自甘风险受害人同意与有过失注意义务安全保障义务

抵押物禁转约定规则的范式转换与解释进路李卓凡中国政法大学2020级法学硕士研究生

摘要 《民法典》第406条和《担保制度解释》第43条尊重了当事人限制或禁止抵押财产转让的特别合意，更赋予了此种约定在登记或被知悉后的对抗效力，以使后续的违约转让无效。但反思之下，禁转约定这一规则构造既背离《民法典》第406条鼓励抵押物自由流转、降低交易成本的原意，又产生了禁转约定与抵押权自身规则、禁转约定的知悉与登记规则的解释困境。其一，禁转约定不应局限于形式主义的合意认定，而应将其评价为从属原抵押权的非典型担保合同。因此，对抗效力应附加于担保权内容之上，而非合同约定内容之上。其二，由于禁转约定灵活、复杂的担保内容，原有的理论范式——标准化规则和知悉规则不再适配，需限缩禁转约定登记能力、重新分配转让人和抵押权人的交易风险，构建新的第三人调查义务模型，以实现社会公平和效率的衡平双赢。鉴于此，相对无效论的新解释论应运而生，通过体系性参照适用债权人撤销权、恢复权以及物上代位权等多种方式，将原有单一的无效结果转化为抵押权人撤销权下多种议价机制和行权工具的结合，不仅平衡了抵押人、抵押权人的意思自治，也为电子登记时代下如何实现担保交易低成本、高效率、高透明的立法目标提供路径借鉴。

关键词 禁转约定功能主义知悉规则相对无效论

论恶意加工的物权归属及其债法效果周春明中南林业科技大学2021级法学硕士研究生

摘要 我国《民法典》用一个条文规定了添附制度，立法工作虽暂告一段落，但解释适用之任务却任重道远。对于添附规则中的恶意加工问题，学界争议很大。应当认为，一概否认恶意加工人取得加工物所有权不仅有欠正当，法律规范也略显僵硬。《民法典》在加工物权属的初次确定上，应参考德国民法及台湾地区“民法”立法例，只要加工物之价值显逾原材料之价值，就由加工人取得所有权，不问其主观上是否为恶意。不过，若恶意加工人主观上为“故意”，其行为将构成不正当无因管理或不法管理。如原材料人欲取得加工物之所有权，应适用《民法典》第980条关于不正当无因管理以及不真正无因管理的规定，赋予原材料人一个债法上的给付请求权，使其可以自由选择是否主张享有因加工人管理行为而生之利益。如此，法律规范的适用不至于过分僵硬，当事人的利益也会更为平衡。

关键词 恶意加工物权归属债法效果不正当无因管理不法管理

动态体系论视域下商标侵权惩罚性赔偿的倍数确定金子文华东政法大学2020级法学硕士研究生

摘要 虽然学理与规范层面对商标侵权惩罚性赔偿的倍数问题关注不足，但实践中已出现了众多相关案例。从审判实践层面看，由于标准的模糊，倍数确定存在主观性过大的司法困境。学界虽提出了确定基准方案、分档计算方案与因子累加方案，但这三种方案各有不足，力有未逮。基于动态体系论本身的合理性与可操作性，应适时引入这一思想以平衡裁判的僵化与恣意。就此，可选定商标知名度、侵权人与权利人的关系程度、侵权人在诉讼中的行为、侵权行为方式、侵权损害后果、侵权人的经济承受能力以及侵权人受处罚状况作为评价因子，并赋予不同因子相应权重，通过因子与因子之间以及因子与法效之间的协动作用，建构倍数确定的动态规则。

关键词 商标侵权惩罚性赔偿倍数确定动态体系论

情节犯之结果要素的不法构成机能与客观归属吴微中国社会科学院大学2020级法学硕士研究生

摘要 在罪刑法定之明确性原则的批判视角下，“情节严重”“情节恶劣”这类模糊的“罪量”需要获得合理的、体系性的教义学解释，而不是以“客观处罚条件”“客观的超过要素”“开放的构成要件”等概念游戏捕捉应付。情节犯的结果要素，不是行为风险的客观征表或外界载体，更不是诉讼法意义上的间接证据，而正为不法的核心所在。刑法不仅关注行为创设的非容许风险，也关注行为创设的容许风险，构成要件行为的抽象风险和在此基础上必要的客观评价规范是理解情节犯之结果不法的两把钥匙。此时因果关联的特殊性决定了结果归属为客观归属而非主观归属。

关键词 客观处罚条件命令规范评价规范主观归属客观归属

从罗马共和国到“大洋国”——《论李维罗马史》及马基雅维利共和主义的影响龚书凝华东政法大学2020级法学硕士研究生

摘要 马基雅维利在《论李维罗马史》中通过对罗马共和国历史的分析思考，表达了他的共和主义思想：在混合政体下，罗马的平民与贵族通过权力的冲突与制衡维系着共和国；即便如此，共和国也依然难逃“腐败”的命运，只能在一定的时间维度里以公民美德与命运相抗衡。马基雅维利思想的颠覆性还体现在他将宗教置于政治之下，强调宗教的工具性。马基雅维利将共和主义由乌托邦带到了现实。随着历史推进，其共和主义思想漂洋过海，并在内战背景下具备了与英格兰现实相结合的可能性。哈林顿则是在马基雅维利思想实现英格兰本土化过程中的关键人物，其共和主义思想是对马基雅维利的继承和发展。他在马基雅维利思想的基础上通过均势理论进一步加大了对土地与财产的关注，以“大洋国”的构想论证了共和国进行不腐败扩张的可能性。

关键词 《论李维罗马史》共和主义马基雅维利哈林顿大洋国

GATS中国内规制与国民待遇关系之研究曾璧珊华南师范大学2020级法学硕士研究生

摘要 GATS第6条国内规制与第17条国民待遇在适用领域有所区别，但也可能存在重叠。由于事实上歧视的界定范围尚不明确，因而GATS中第6条和第17条在影响服务贸易的“许可要求和程序、资格要求和资格程序以及技术标准”的来源中立措施方面可能存在重叠之处。在二者产生适用冲突时，GATS第17条应优先适用。为了对二者加以区分以更好发挥各自的规制功能，一方面，应从WTO裁决报告的角度确定GATS第17条中“同类”和“不低于待遇”的法律要求，以明确界定事实上歧视的范围；另一方面，鉴于“服务国内规制联合声明倡议”中没有定义许可要求等专门术语，若成员方在接下来的承诺认证表中进一步完善世贸组织秘书处对这些专门术语的界定，则有助于明确GATS第6条的适用。

关键词 GATS 国内规制国民待遇事实上歧视

宪法视域下我国行政公益诉讼类型的研究——基于主观诉讼和客观诉讼的划分涂玄华东政法大学2021级法学硕士研究生

摘要 行政公益诉讼制度在行政法领域获得热烈讨论的同时，在宪法学界却较少被论及。在规范面向上，作为公民基本权利的客观价值秩序功能衍生出的保护义务形态之一，我国行政公益诉讼制度之建构需要接受宪法的检视；在现实面向上，该制度实际运作过程中亦面临重重困境，其中便包括因其诉讼目的不明进而导致诉讼类型模糊不清的问题。如此缺陷存在着法治原则和权力分工原则受破坏的宪法风险，而对该问题的解决显然无法在行政法范畴下实现，需要在更为宏观的宪法视野中进行分析。具体路径便是立足于主客观诉讼类型之区分，首先通过厘清检察机关的宪法地位，探寻出我国行政公益诉讼制度的实质属性是一种客观诉讼。其次，基于“公益”的内涵剖析，尝试对其诉讼类型范围向主观诉讼迈进提出展望。

关键词 行政公益诉讼诉讼类型化主观诉讼客观诉讼宪法

意定代理授权行为与代理行为的关联性考察索智慧华东政法大学2021级法学硕士研究生

摘要 代理理论试图对意定代理中授权行为与代理行为究竟为何种关系作出回答。代理人行为说提出，代理行为与授权行为各自独立，是两个法律行为；统一要件理论对此提出质疑，认为代理行为与授权行为是一个统合的法律行为。授权行为与代理行为的关系事关意定代理中三方当事人的利益以及代理制度评价的统一性，应在具体情况下展开分析。多数情形中，代理行为与授权行为系两个法律行为，被代理人通常不得享有对代理行为与授权行为的撤销权，但是，若当事人通过代理追求某种特定效果的发生，代理行为与授权行为的割裂在规范意义上不再具有必要性，应受保护的被代理人或将例外地获得撤销权。

关键词 代理本质代理人行为说意定代理意思表示瑕疵撤销权

论行政规章对合同效力的影响路径——从公序良俗和公共利益出发曾凌锋华东政法大学2021级法学硕士研究生

摘要 实务中，以行政规章为依据判断合同效力的判决多有存在。在解释论上，若要通过行政规章对合同效力进行判断，借助的法条为原《合同法》第52条、《民法典》第143条第三种情形以及《九民纪要》第31条。在过去，行政规章因为其效力位阶的问题难以通过“违反效力性强制规范的合同无效”之规定影响合同效力，只能通过“违反公共利益或者公序良俗的合同无效”之规定进行。而从《合同法》到《九民纪要》再到《民法典》，“公共利益”这一语词被删去。基于行政权行使和司法权行使的逻辑不同，以及公共利益和公序良俗的不同内涵，以公共利益（《民法典》第132条）作为将行政规章引入合同效力判断的路径更为合适。

关键词 合同无效行政规章公序良俗公共利益

积极刑法观视域下无限额罚金刑实证研究——以生产、销售、提供假药罪为视角顾洪鑫华东政法大学2021级法学硕士研究生

摘要 《刑法修正案（十一）》正式施行后，积极刑法观在立法层面得到确立，无限额罚金刑的扩张已经成为立法现实。在这样的背景下，有必要对药品犯罪中无限额罚金刑的适用情况进行审视。以近期审结的360份生产、销售、提供假药罪判决书为研究样本，可以清晰地观察到药品犯罪罚金刑存在“唯销售数额论”的量刑失衡问题，这产生了罚金数额标准不明、量刑情节调节作用失灵等负面影响。对此，需要从刑法理论与量刑方法层面寻找原因。为了规范药品犯罪中罚金刑的适用方法，刑法学界需要转变教义学观念，在积极刑法观的大方向上达成一致；司法实务界则需要摒弃原先粗放型的量刑模式，转而选择能够有效区分责任刑与预防刑的精准量刑方法。

关键词 积极刑法观无限额罚金刑生产、销售、提供假药罪量刑方法

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来源：《法学研究生》2022年春季刊（总第99期）

文本编辑：肖远航

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