《法理——法哲学、法学方法论与人工智能》第9卷第1辑要目

法研在线 2022-10-05

2021年CLSCI法理学年度高产作者

《法理——法哲学、法学方法论与人工智能》第9卷第1辑要目

【专题研讨1·法典编纂与法典评注的技术化】1.词语技术与法典美感刘红婴（3）2.中国法典评注中的律师——为何、由何与如何辛正郁（20）“刑法评注：德国作为‘他者’的比较经验”系列笔谈（五篇）3.法律评注的概念和方法埃里克·希尔根多夫著、刘畅译（41）4.评注项目筹备面临的九个基本问题赫尔穆特·查致格著、唐志威译（49）5.大型刑法评注的构想沃尔克·埃布著、陈尔彦译（58）6.中国刑法评注事业的德国断想米夏埃尔·博兰德著、胡思琪译（69）7.中国刑法评注项目之刍议弗兰克·萨利格著、郑童译（79）8.环境法典何以可能？——风险预防、事后救济与容忍义务赵若汀（88）9.德国刑法典的最新发展谭雅·尼德胡博著、刘继烨译（106）【专题研讨2·人格权与民法典】10.人格权在《民法典》中之规范结构黄茂荣（121）11.生命权、肖像权的人格权证伪孙永生（150）【特色栏目·人工智能与计算法学】12.人工智能在司法审判领域的融合应用——现状、难题与应对王勇旗（179）13.法律实证研究法的结构解析、工具演进与样例介评——以美国刑事司法实证研究案例为例王润华（196）【论文】14.存在、本真与伦理文化——法的诗学思潮概观张薇薇（215）15.法律的开放结构？钱一栋（233）16.揭开公共卫生与宪法关系的神秘面纱温蒂·E．帕尔梅著、李广德译（245）

【专题研讨1·法典编纂与法典评注的技术化】

1.词语技术与法典美感

作者：刘红婴（中国政法大学法学院）

内容提要：在由国体、政体、文化、所属法系与语种等因素共同构成的语境制约下，法典编纂规则的设立需要找到确定的有法治维度的坐标，并应拥有具备专业技术品格的编纂者。从法律文本最小单位的词语以及词语的选择、升级、优化，尤其是专业术语的确定、更替及其流脉，可管窥到编纂技术为法典注入的生命力。其内在的动力使得法典能够更好地彰显价值取向、调整法益张力，也让法律的规范与规范之间互为观照，从而体现出法典特有的审美功能和美学价值。

关键词：法典；编纂；词语；技术；审美

2.中国法典评注中的律师

——为何、由何与如何

作者：辛正郁（北京市天同律师事务所）

内容提要：以《民法典》的颁布为标志，以“立法论”为代表的“立法前研究”当让位于以“解释论”为代表的“立法后研究”；法典评注工作的重要性由此凸显，其以贯彻专业而科学的法律体系、滋养法律职业共同体为目标，以有别于一般法律释义与学术著述为特征，对于今后中国法律的适用实践具有重要意义。由此，其以法律适用为中心的特质决定了律师参与法典评注工作的必要性，因应于律师的工作特性，由律师群体参与法典评注工作可以最大限度确保评注的实践导向并在价值导向上减少评注工作的冲突；此外，律师群体自身亦需要评注的涵养，同时可担当起理论研究的重任。在法典评注工作中，律师群体以助手、读者、宣扬者、作者四重角色参与其中，为法典评注在中国茁壮成长做出独特贡献。

关键词：法典评注；律师；法教义学；法学知识

“刑法评注：德国作为‘他者’的比较经验”系列笔谈（五篇）

3.法律评注的概念和方法

作者：埃里克·希尔根多夫著、刘畅译（德国维尔茨堡大学法学院，德国维尔茨堡大学）

内容提要：德国及欧洲法律评注历史悠久。法律评注是对文本的解释和批判，它与刑法教科书、刑法手册、论文和判决论述等都有所不同。德国法律评注依其规模分为大型、中型和小型，依其内容分为立法目的、立法沿革、法律解释和修改建议。法律评注承载着法治国原则，贯彻立法者意图，防止法官恣意裁判。法律评注如此重要，那么又应当怎样进行法律评注？本文将法律评注的进行分为四步，在这四步的基础上进一步论述了“定义”和“对他人语言应用的描述”的区分和两者之间的关系。最后提供了一些帮助评注的建议以及在法律评注过程中常见的问题。

关键词：法律评注；文本解释与批判；法律评注结构；法治国原则

4.评注项目筹备面临的九个基本问题

作者：赫尔穆特·查致格著、唐志威译（德国慕尼黑大学法学院，北京大学、德国慕尼黑大学法学院）

内容提要：评注项目的筹备是一项庞大的工作，在此过程中可能面临诸多问题并需要作出合理完备的安排。具体而言，有九个基本问题是不能忽视的：比较已有作品，为评注找到独特定位；确定所评注的法律条文；注定主编与受众；确定评注的篇幅；选取评注撰写者；提出撰写指南，对评注的内容与格式作出统一规定；确定评注的再版频率。

关键词：法典评注项目；评注项目筹备；评注项目构成要素；评注注意事项

5.大型刑法评注的构想

作者：沃尔克·埃布著、陈尔彦译（德国美因茨大学法学院，北京大学法学院、德国弗莱堡大学）

内容提要：学术性的法典评注在德国拥有悠久的历史。法典评注目前在德国总体而言发展良好，可以为中国编纂属于自己的法典评注提供经验。其中，筹备阶段主编工作、撰写阶段主编工作、评注更新三个阶段的法典评注编纂经验非常重要，筹备阶段主编工作需从作者的选择、对篇幅和时限的计划、作者指南三个方面开展，撰写阶段主编工作需从质量控制、时间控制、出版前其他流程三个方面开展，评注更新则应被提早考虑并在提升工作效率上下工夫。此外，还应充分考虑法典评注的资金来源与外国学说的重要性问题。在借鉴外国经验时，本国法秩序的权威性要求中国学者反复检验每一个解决方案和论据在多大程度上确实适用于中国法。

关键词：法典评注；德国经验；刑法典；评注主编

6.中国刑法评注事业的德国断想

作者：米夏埃尔·博兰德著、胡思琪译（英国杜伦大学，北京大学法学院）

内容提要：法典评注的构想本质上具有政治中立性。为产出在法教义学层面达到一定高度、面向实践且易于推广的成果，中国刑法学界在引进评注这一工具时需要注意就评注撰写的双重标准达成共识。在德国，评注事业经历若干发展阶段；克斯特尔－兰帕特尔据此将评注的功能概括为：阐释、知识宝库、过滤知识、整合知识、塑造知识、指定知识、协调和搭建桥梁、固化、批判、改革和创新。中国刑法评注事业发展或将面临三个问题：由何者确立标准、学术与实务的关系如何、具体采取何种形式。

关键词：法典评注；德国刑法评注；实质解释；系统化

7.中国刑法评注项目之刍议

作者：弗兰克·萨利格著、郑童译（德国慕尼黑大学法学院，慕尼黑大学法学院）

内容提要：从德国刑法评注的发展历程中看，中国刑法评注项目的推进，应当关注刑法的实定法化进程。在部分基础性问题上，既要明确刑法评注的功能定位，包括提供信息、体系化、争点表态以及创新，并借以分析其整体结构和编写风格；又应确立刑法通说的地位，厘清通说立场与学者个人见解的关系。就司法判例的处理与刑法通说的确认而言，应当持科学谨慎、开放包容的心态，制定或修改相关处理规则和判断标准，寻求内部的体系化、一致性。在权衡中国本土理论与域外学说的比重时，应立足于具体场景需求，以形成具有较强理论价值和实践意义的评注为目标，采取灵活的权衡方案。

关键词：德国刑法评注；评注功能；刑法通说；司法判例；域外学说

8.环境法典何以可能？

——风险预防、事后救济与容忍义务

作者：赵若汀（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：在我国，环境法典的命题更多的是“如何法典化”，基于特定的理由，综合性的环境法典路径应当被采纳：首先，根据风险预防原则，环境法典具有特殊性，总则部分应当按照部门法法典化的路径进行创制，能够解决环境法典面临的现实问题、方法问题和价值问题；其次，根据事后救济倾向，环境法典的分则部分应当采取汇编式法典化路径，除了形式上实践面向的细致规则设计成本问题外，相较于传统部门法律责任，环境法律责任的独立特殊性尚没有被发掘属于实质原因；最后，根据扩张中的容忍义务理论，环境法典的阶段式立法在此中层理论的指导下，可以解决以央地关系、部门关系之间权责分配的“一致性”问题和总则、分则之间关系如何理清的问题。

关键词：环境法典；风险预防；容忍义务；综合路径

9.德国刑法典的最新发展

作者：谭雅·尼德胡博著、刘继烨译（德国慕尼黑大学法学院，北京大学法学院）

内容提要：本文将对近来德国刑事立法中讨论的三个话题进行简要概述：第一个主题是《德国刑法典》315d条的新条款，它规制了非法机车竞速的定罪量刑，于2017年被采纳；第二个主题是《德国刑法典》第219a条于2019年的修改，该条款处罚为提供堕胎服务做广告的行为；第三个主题是一项新的立法提案，关涉所谓的“偷拍裙底”（Upskirting）现象，目前正于德国联邦议院（Bundestag）进行讨论。

关键词：德国刑法典；非法机车竞速；堕胎；“偷拍裙底”

【专题研讨2·人格权与民法典】

10.人格权在《民法典》中之规范结构

作者：黄茂荣（台湾大学法律学院）

内容提要：透过人格权规范的法学建构，可明其之法理，见其之特色。《民法典》人格权专编由一般规定、各种具体及一般人格权构成；《民法典》采取先示例、后概括的规范模式；先示例指其先明确生命、身体、姓名、肖像、个人信息和隐私等权利，后概括则以“基于人身自由、人格尊严产生的其他人格利益”为共同特征确立一般人格权。但人格权专编并无侵害人格权之法律责任的专门安排，仅有若德国民法“保护他人之法律”的规范结构，需在侵权责任编中找寻具体规范；侵害人格权之侵权责任的种类可要分为消极的防卫请求权与积极的损害赔偿请求权、不当得利及不法无因管理利益之返还请求权；其有过错责任与无过错责任之分；为公共利益、舆论监督的合理使用构成侵害人格权之阻却违法事由。除此之外，《民法典》还就利益衡平加以规范，除生命、身体、健康以外的人格权，加害人与受害人的职业、影响程度等构成《民法典》所特意安排的衡平因素；但人格权中个人信息权可能与他人如信息报导的基本权利产生冲突，其界定属于宪法层次的问题。人格权之侵权责任还可能与契约责任发生竞合，《民法典》规定权利人在行使契约权利后，仍然能请求精神损害赔偿，为对原有的仅侵权责任可请求精神损害的制度突破。

关键词：《民法典》；人格权；法学建构；规范结构；侵权责任

11.生命权、肖像权的人格权证伪

作者：孙永生（最高人民检察院《检察日报》）

内容提要：身体是“肉身”，姓名权、肖像权是“肉身”的标识，“肉身”不是人格，其上的权利也不是人格权，而是人体权，性质上属于存在权。将身体权、健康权、生命权、姓名权、肖像权界定为人格权，违反基本的概念逻辑。将“肉身”从人格概念中剔除，人格的含义即为“人的尊严形象”“人的样子”，对应的人格权则为“作为人的样子”的权利。自然人不是主体，正是通过法律为非主体的自然人设定了人格权，自然人才成为了主体。人格为纯粹的精神层面的概念，“人的尊严形象”真正表达出了人格的精神本质。针对“人的尊严形象”的人格，成立的是“作为”关系，而非支配关系。“作为人的形象”的权利，是人格权最为生动和究竟的含义。人体与人格对应，存在与尊严对应，现行的所谓人格权，只有名誉权、隐私权才符合人格权概念的本义。

关键词：身体权；名誉权；存在权；人格权

【特色栏目·人工智能与计算法学】

12.人工智能在司法审判领域的融合应用

——现状、难题与应对

作者：王勇旗（河南警察学院公安专业基础教学部）

内容提要：人工智能已然成为当今社会最具变革性的力量之一，其同司法审判领域的融合应用应是时代的必然选择，可有效提高司法效率、助推国家司法改革整体效能实现。但人工智能在司法审判融合应用过程中，将会面临人工智能的安全性问题，存在同既有法律的衔接、智能检索和案例归纳方面能否准确地在法官司法审判中产生效用、智能检索系统对冲突规范的选择能否准确适用个案、司法审判质量保证等难题。牢固树立“以法官审判为中心，人工智能为辅助”理念，应避免技术万能论依赖，从源头上保证司法数据库内容的全面性和准确性，冲突规范在具体个案的适用上以法官定性为主，智慧检索系统为辅，并修改现行诉讼法，以体现司法审判的“公平、正义”价值。

关键词：人工智能；司法审判；融合应用；智慧法院；司法数据库

13.法律实证研究法的结构解析、工具演进与样例介评

——以美国刑事司法实证研究案例为例

作者：王润华（北京科技大学文法学院）

内容提要：实证研究是法律科学的重要支撑，在立法、司法、法律研究、法律学习中具有重要意义。实证研究方法已经被很多西方法学研究学者所普遍掌握，但在我国法学研究中还有很大的发展空间。本文首先对现代实证研究的结构进行解析，再通过美国刑事司法的实证研究为参照案例，介绍与评价了法律实证研究方法的发展过程。结构上，一篇现代法律实证研究需包括逻辑分析与数理分析两个部分。逻辑分析主要依赖经济学、社会学与心理学理论，可以独立构造，也可以直接套用现有理论。数理分析需依靠统计学与计量经济学等研究手段与工具。两者从结构上有所区分，但在内容上紧密相连，发展都随着法经济学从传统法经济学到行为法经济学再到表释性法经济学而实现批判性推进。对于学者而言，通过对一项实证研究进行理论与运算方法上的批判，可以实现对一个实证研究问题的拓展与深化。对于司法体系工作人员与立法者而言，在判定是否接受一项实证研究成果时，应考虑到它背后所依靠的理论与计算工具，辩证地评判一项实证研究成果回应法律问题的可靠性。

关键词：实证研究法；法律演进；法经济学理论；刑事司法

【论文】

14.存在、本真与伦理文化

——法的诗学思潮概观

作者：张薇薇（苏州大学王健法学院）

内容提要：存在、本真和伦理文化，构成了基于现代性的存在反思的法律思潮和后现代法律反思的若干张力。论文依循哲人海德格尔的诗学批判的研究传统，探讨了中国文化传统和中国法的形而上学的思潮，归纳了中国学界当前法律之诗学研究的若干成果：1．基于海德格尔诗学与存在主义哲学应对价值虚无问题的自然法思想；2．法律语言和法律修辞的诗化表达和想象；3，本源和本真的大地法则和立法诗人的关联。在比较法的意义上，通过从海德格尔的《存在与时间》中提炼语汇，可以提出海德格尔诗学与中国伦理文化和西方普遍理性法权文化之差异，此种差异具体体现在诗性的哲学和儒家文化之对峙，诗性的法律和理性的法权文化之对峙。海德格尔的诗化哲学和法哲学，依然是后现代最为重要的批判力量，可以为批判法学所参考。

关键词：诗学；存在主义；本真；中国文化

15.法律的开放结构？

作者：钱一栋（同济大学法学院）

内容提要：我国学界一般将open texture译为“开放结构”或“空缺结构”，这种译法无法准确传达其理论内涵，容易引发误解；“疏松质地”是更好的翻译选择。辨析不同译法的得失可以让我们更准确地理解这一概念。结合魏斯曼的奠基性研究及哈特的具体论述，可以发现语词的疏松质地和模糊性之间存在微妙但重要的差异，疏松质地与人类预见能力的局限性有关。自由裁量无法直接从语词的疏松质地这一语义学论断中推导出来，因为疏松质地是人为可控的。在为自由裁量辩护时，哈特主要诉诸功能性考虑，而非语义学命题。

关键词：结构；质地；模糊性；自由裁量；语义学

16.揭开公共卫生与宪法关系的神秘面纱

作者：温蒂·E．帕尔梅著、李广德译（美国东北大学法学院，中国社会科学院法学研究所）