《法学家》2022年第6期要目

来源：法学家杂志

01
中国人权发展道路的生成逻辑、价值面向与实践机理——党的二十大报告中“坚持走中国人权发展道路”之学理阐释

齐延平

（法学博士，北京理工大学法学院讲席教授）

摘要：党的二十大报告中强调要“坚持走中国人权发展道路，积极参与全球人权治理，推动人权事业全面发展”。中国人权发展道路生成于近现代中国“全体优先于个体”历史逻辑、“公性先于私性”文化传统逻辑、“全体/个体并立”实践偏好逻辑的统一。全体面向人权积极促进以平等为原则，而个体面向人权司法保障则以自由为底色，平等与自由之间的张力构成当代中国人权超越性价值构造。在纵向历史轴上呈策略先后关系的全体面向人权积极促进与个体面向人权司法保障，在当代中国横向实践面上已经发展到了并行共进的新阶段，我们需要在习近平法治思想的指导下，补齐、补足、补强个体面向人权制度体系，以实现当代中国人权二象性功能的衡平输出。
关键词：中国人权；发展道路；生成逻辑；价值面向；实践机理

02
语境论视野下的《新加坡调解公约》与中国商事调解立法：以调解模式为中心

熊浩

（法学博士，复旦大学法学院副教授）

摘要：我国于2019年签署《新加坡调解公约》。在当下，建构与本土语境相适应、与该公约要求相融通的公约实施方案与商事调解立法，成为一个重要且迫切的问题。《新加坡调解公约》的国内法化问题，不单纯是一个规则配适与制度衔接的问题，而且还是一个特定文化语境下调解模式之辨异与汇通的问题。解决该问题，需要我们牢牢扎根中国纠纷解决的社会、文化语境，不盲从西方的调解范式，基于中国的主体视域，对该公约落地之价值主张进行研判，对不同调解模式的文化偏好进行归旨，从而在有机的衡平中，设计和建构与中国语境相契合、与该公约要求相融通的商事调解立法的基本定位与具体内容。
关键词：《新加坡调解公约》；语境论；商事调解立法；调解模式；文化语境

03
从“阴私”到“隐私”：近现代中国的隐私观念流变

卢震豪

（清华大学法学院博士研究生）

摘要：中文语境中对隐私权的研究，应当基于本土内生逻辑展开思考，而不是仅从外国法上进行溯源。其中的一个重要问题是，被人批判的贬义的“阴私”，是如何流变为批判他人的褒义的“隐私”？对此问题的回答，须考虑两种批判场景（批官阴私与批民阴私）与三种观念批判（政治公德观、社会公德观、私德观）。基于批民阴私的原理，政治公德观的管治主义与私德观的个人主义发展出了两种批判他人的“隐私”，前者服务于国族历史统合，后者服务于英文“privacy”意义上的权利继受；而社会公德观却导致“隐私”被人批判。至于批官阴私，则并未发展出“隐私”，而构成了隐私权的内在矛盾限制。具体而言，“隐私”观念在近现代中国的非线性流变，取决于上述三种观念的竞合，或表现为个人主义隐私的突变，或表现为两种隐私的暂时消失，或表现为两种隐私的恢复发展乃至权利化落定。上述分析，有助于祛魅地理解当代中国的隐私权保护。

关键词：隐私；阴私；隐私权；批判法学；观念史

04
论行政机关辅助合宪性审查的职能

李蕊佚

（法学博士，南开大学法学院副教授）

摘要：为了达成行政目的或提高行政效率等，行政机关常常忽视行政行为的合宪性，进而引发一些侵害公民基本权利的事件。构建指导和约束行政机关“依宪行政”的机制，辅助全国人大及其常委会推动合宪性审查工作，不仅能最大程度避免行政行为违宪的风险，还有助于加强对基本权利的保障。首先，建立行政立法中的违宪风险评估机制，从源头上提升立法草案的合宪性；其次，建立行政复议和信访案件的筛选机制，有利于激活国务院的合宪性审查提请权；再次，建立有业务相关性的部委机关对合宪性争议提出备选解决方案的机制，便于全国人大常委会应对未来可能激增的合宪性审查工作量；最后，建立行政执法过程中的合宪性解释机制，加强合宪性审查的基本权利保障功能。

关键词：合宪性审查；辅助职能；依宪行政

05
弱者的“对”与“错”：税法分配税负的理论和原则

张牧君

（法学博士，北京大学法学院博士后研究人员）

摘要：税法可以根据基于牺牲理论的量能原则、基于成本理论的受益原则或者基于能力理论的量能原则分配税负。根据基于牺牲理论的量能原则和基于成本理论的受益原则，当弱者需要公共物品才能实现法定权利、而自身又无力承担税负时，强者可以拒绝承担纳税义务。努力工作却不幸沦为弱者的人并没有“做错”什么，他们理应在其他社会成员的帮助下享受平等权利，这是社会正义的应有之义。鉴于税收在本质上是向社会成员分摊的公共支出，而基于能力理论的量能原则使社会成员依社会正义要求按经济能力强弱承担税负，更具现实可行性和客观可测性，其应当成为我国税法制度设计向纳税人分配税负时普遍遵循的基本原则。受益原则可以被用于限制税法中额外增加或减轻个别纳税人税负的规则，避免弱者追求超越实现平等权利必要的政府支出。

关键词：税负分配；税收公平；社会正义；量能原则；受益原则

06
组织型平台从业者劳动法保护之价值判断

董文军

（法学博士，吉林大学法学院副教授，吉林大学司法数据应用研究中心研究员）

摘要：组织型平台从业者自主性与劳动控制并存的工作特点，产生了司法审判实践以及理论研究中对其劳动关系存在与否的争议，争议的实质是对其应否适用劳动法倾斜保护的价值判断的分歧。平台从业者虽然具有相异于线下劳动者的工作特点，但其与平台或其合作企业之间同样是劳动力与生产资料相结合的合同关系，同样处于谈判能力不对等的弱势地位，因此平台从业者同样应获劳动法的倾斜保护。对于平台从业者倾斜保护这一价值判断的制度回应，首先需要通过劳动关系的认定明确平台从业者的劳动者身份，在此基础上，针对平台从业者与线下劳动者相比存在的工作自主性，进一步思考现行劳动法具体制度适用的解决方案。

关键词：组织型平台从业者；价值判断；劳动关系从属性；倾斜保护；谈判能力的弱势地位

07
论《民法典》婚姻家庭编中损害赔偿的请求权基础

李永军

（法学博士，中国政法大学民商经济法学院教授）

摘要：婚姻家庭法回归《民法典》，不能“形归而神不归”。是否真正回归，一个很重要的标志就是其请求权能否与民法典之请求权基础体系相协调。《民法典》婚姻家庭编第1054条和第1091条规定了“损害赔偿”，第1054条规定的是一种不同于合同编中的缔约过失责任的特殊缔约过失责任——因为它包括精神损害赔偿；第1091条规定的是不同于侵权责任编之一般侵权责任构成的“特殊侵权责任或者称为过错责任”，不能因为它要求过错+损害+因果关系，就认其为一般侵权责任。其所谓“过错”是由婚姻家庭编特别规定的不同于侵权责任编的特别过错，不适用过失相抵原则。但是，无论是第1054条还是第1091条，都不妨碍一般侵权行为的另外构成。

关键词：婚姻；缔约过失；侵权责任；损害赔偿；身份契约

08
动态质押中“实际控制货物”的法理阐释

罗帅

（法学博士，中南财经政法大学法学院讲师）

摘要：“实际控制货物”的目的在于，将出质人支配与处分质押货物的自由，控制在不导致质权不能预期实现的范围内。占有状态与“实际控制货物”效果，不存在必然的因果关系。在债权人委托第三人监管货物时，债权人欲“实际控制货物”，需监管人实际履行约定的监管义务。监管人只在占有质押货物时才承担保管义务，否则只承担监管义务。依功能主义，不满足“实际控制货物”要求的动态质押交易，在符合浮动抵押的要件时，可成立浮动抵押。在动态质押未成立或无法全面实现时，应先确定各方当事人承担何种义务以及违反哪些义务，从而判断其承担的是补充责任、按份责任还是连带责任；再考量过错大小及是否存在免责事由，从而进一步明确各主体应承担的责任范围。

关键词：动态质押；实际控制货物；占有；监管协议；监管义务

09
电信网络诈骗案件紧急止付的规范基础——兼论《反电信网络诈骗法》第20条

初殿清

（法学博士，北京航空航天大学法学院副教授）

摘要：止付是银行等支付机构基于法律或合同上的原因而不履行支付义务的行为。以协助义务为原理的止付是支付机构协助公权机关进行涉案财产控制的具体方式，该协助行为隐含着公权机关对涉案财产的控制意思。电信网络诈骗案件紧急止付措施的本质是冻结类对物强制措施，其基本规范要素应在狭义法律中设定，包括本体规范和外部规范：本体规范应包含适用前提和权限范围，《反电信网络诈骗法》第20条授权条款的有效性值得商榷；外部规范体现为紧急止付与冻结的衔接规则，现行直接转化方式会导致两者各自效力不当扩张，应将紧急止付定位于一种应对新型犯罪涉案资金快速转移的迅速反应措施，而非作为冻结在刑事立案前的替代方案，两者是不同的冻结类措施，不能直接转化。

关键词：电信网络诈骗；紧急止付；冻结；本体规范；外部规范

10
认罪认罚自愿性审查规则的重构进路

吴思远

（法学博士，华东政法大学刑事法学院讲师）

摘要：当前认罪认罚自愿性审查规则确立于裁判者决策视角，“以裁判者为中心”审查规则注重的是裁判者审查的高效与便捷，故偏向于对客观行为的外部评价而欠缺对主观状态的内部分析，裁判者几乎丧失了考察被告人主观状态的机会乃至能力，蕴含着非自愿认罪认罚的风险。为了保障被告人认罪认罚的真实意愿获得实质性的审查，应当由裁判者决策的视角转向被告人认知的视角来重构审查规则。“以被告人为中心”审查规则将确立“合致性标准”，将被告人认罪认罚的主观意愿与其在审前程序中的客观处境联系起来，指引法官通过整体考察两者之间的关联作出综合判断，达到主观状态内部分析与客观行为外部评价的统一；“以被告人为中心”审查规则还将完善当庭审查机制，化解自愿性审查形式化的问题，改善被告人受裁判者权力话语体系支配的现状，提高当庭验证被告人认罪认罚真实意愿的水平，重塑认罪认罚案件的裁判权威。

关键词：认罪认罚；自愿性审查；以裁判者为中心；以被告人为中心

11
也谈“被教唆的人没有犯被教唆的罪”——基于共犯从属性的本土化改造

肖鹏

（法学博士，北京理工大学法学院博士后研究人员）

摘要：我国立法没有笼统地采用区分制或者单一正犯体系，两种学说均有存在的空间。区分制并不完美，但和单一正犯体系相比具有相对的理论优势。我国刑法总则中存在处罚预备犯的规定，故不应当照搬实行从属性的结论，而应当将共犯从属性相应地理解为预备从属性。“被教唆的人没有犯被教唆的罪”是指被教唆者已经实施预备行为但尚未着手的情形。“被教唆者已预备未着手说”和单一正犯体系相比，不会造成处罚的不协调，和“被教唆者已着手未既遂说”相比，不会使《刑法》第29条第2款沦为注意规定，并能够妥当地处理相关理论问题。

关键词：教唆犯；预备犯；共犯从属性；单一正犯体系

12
论商标使用概念及其立法定义的解释

殷少平

（法学博士，中国人民大学法学院副教授）

摘要：对商标使用概念的模糊认识长期存在，错误理解在实践中较长时间成为主导意见，原因在于欠缺体系思维和法律方法意识，以及商标法理论研究与实践脱节、难以及时解答实践中的疑问。综合运用比较解释、体系解释和目的解释等解释方法，可以厘清该概念的真实含义；辨析商标使用概念与商标专用权、禁用权之间的关系，可以从正反两面认识该概念。《商标法》第48条定义中“用于识别商品来源”的表述，意在界定商标使用概念的内涵，揭示其本质特征，并非要将范围限缩为商标已实际发挥识别作用的情形。在将来修改《商标法》时应该对该立法定义的表述进行完善，避免继续造成误解。

关键词：商标使用；识别功能；解释方法

13
《民法典》第979条（无因管理的构成要件与管理人的请求权）评注

吴训祥

（法学博士，北京大学法学院博士后研究人员）

摘要：《民法典》第979条的结构较为复杂。本条除规定无因管理的构成要件外，还规定了管理人的必要费用偿还及损失适当补偿请求权，以及受益人对管理人请求权的成立抗辩及该抗辩的排除。管理人所具有的管理意思，即为避免他人利益受损失的意思，是判断本条无因管理成立的重要要件。对于管理人介入事务时所不具有的法定或约定义务，应当进行客观判断。在对他人事务进行界定时，应当结合管理人的管理意思进行统一判断。本条第2款并未采取“适法无因管理理论”，而是通过授予受益人抗辩的方式阻却管理人请求权的成立，不过该抗辩将因受益人的真实意思违法背俗时被排除。在无因管理成立时，管理人除可以请求必要费用的偿还之外，还可以向受益人请求其因事务管理所受损失的适当补偿。管理人的损失补偿请求权突破了传统理论对无因管理仅限于矫正财产异常状态的制度定位，使我国的无因管理制度能够适用于紧急救助和见义勇为的场合。

关键词：无因管理；管理意思；必要费用；适当补偿

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